Acórdão Nº 0313689-37.2016.8.24.0033 do Sétima Câmara de Direito Civil, 13-10-2022
| Número do processo | 0313689-37.2016.8.24.0033 |
| Data | 13 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Sétima Câmara de Direito Civil |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0313689-37.2016.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador ÁLVARO LUIZ PEREIRA DE ANDRADE
APELANTE: ALAMEDA DOS IPES INCORPORACAO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA APELANTE: ABRAMAR INCORPORADORA LTDA APELADO: JOSE FRANCISCO GASPERI
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta da sentença de procedência dos pedidos formulados nos autos de "Ação de Rescisão de Contrato c/c Devolução em Dobro de Quantias Pagas, Multa Contratual e Indenização por Danos Morais", ajuizada pelo ora apelado contra a recorrente.
No evento 24 consta o relatório da sentença, o qual se adota:
"José Francisco Gasperi ajuizou a presente Ação de rescisão de contrato c/c devolução em dobro de quantias pagas, multa contratual e indenização por danos morais contra Alameda dos Ipês Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Abramar Incorporadora Ltda., aduzindo que o imóvel adquirido na planta através de contrato de promessa de compra e venda não foi entregue no prazo.
Sustentou que não obstante a data informada para entrega do imóvel, o imóvel não foi concluído e, consequentemente, não houve a respectiva entrega à parte autora.
Requereu: a) a rescisão do contrato realizado entre as partes; b) a condenação das rés: b1) à restituição aos autores da importância de R$ 23.000,00 a título de arras; b2) ao pagamento da multa de 10% prevista no § 3º da cláusula décima do contrato, no valor de R$ 2.300,00; b3) ao pagamento da multa contratual prevista na cláusula décima segunda, § 3º, do contrato, no importe mensal de 0,5% sobre o valor da compra do imóvel, a título de aluguel, que resulta no montante de R$ 8.190,00; b4) ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 10.000,00; c) a concessão do benefício da gratuidade da justiça e a condenação das rés ao pagamento das cominações de estilo.
Foi invertido o ônus da prova à fl. 101.
Devidamente citadas, as rés apresentaram contestação, arguindo preliminarmente a ilegitimidade da ré Abramar. No mérito, afirmou que a parte autora é que está inadimplente, uma vez que não efetuou o financiamento na modalidade contratualmente ajustada (imóvel em construção), de modo que não pode exigir da ré o implemento da obrigação enquanto não cumprir a sua.
Alegaram também que a fixação de alugueres na forma postulada na inicial (§ 3º da cláusula décima segunda) é incompatível com a rescisão contratual, pois sua natureza é indenizar o adquirente desde o atraso até a efetiva entrega do bem.
Houve réplica (fls. 163-177)."
O dispositivo do comando, publicado em dezembro de 2018, tem a seguinte redação:
"Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos para:
a) declarar a rescisão do contrato;
b) condenar as demandadas, solidariamente, a restituírem de imediato todos os valores pagos pela parte autora, sendo em dobro a devolução da quantia paga a título de arras, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir da data de cada pagamento até a efetiva devolução e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação;
c) condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de:
c1) multa contratual de 10% sobre o valor pago pela parte autora, com correção monetária pelo INPC a contar da data prevista para o término da obra, com juros simples de mora de 1% a.m., havidos da citação;
c2) aluguel mensal de 0,5% do valor atualizado do contrato, devido desde a conclusão do prazo de tolerância para o término da obra constante na fundamentação até a data da resolução do contrato, com a devolução integral dos valores pagos;
O aluguel deve ser pago até o dia 5 de cada mês ou no dia útil subsequente, ficando as quantias vencidas sujeitas à correção monetária pelo INPC do vencimento, com juros simples de mora de 1% a.m., havidos da citação.
d) condenar a parte ré, solidariamente, ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais, corrigidos monetariamente pelo INPC do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescidos de juros simples de mora de 1% a.m., a contar do dano (data prevista para o término da obra constante na fundamentação) (Súmula 54 do STJ).
Condeno as partes demandadas, solidariamente, ao pagamento das custas e dos honorários, estes fixados em 15% do valor atualizado da condenação (art. 85, §2º, do NCPC).
P.R.I.
Transitada em julgado, cumprido o necessário quanto às custas e ausente pedido de cumprimento de sentença, arquivem-se.
No caso de apresentação de recurso de apelação, certifique-se e abra-se vista à parte contrária para, querendo, contrarrazoar o recurso. Após, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça para julgamento da apelação."
Inconformada, a requerida apelou (evento 27). Preliminarmente, discorreu sobre a suspensão do Tema 970 (possibilidade ou não de cumulação da cláusula penal com indenização por lucros cessantes) e a ilegitimidade passiva da Abramar.
No mérito, afirmou que não descumpriu o termo firmado com o demandante e sustentou: I - impossibilidade de devolução em dobro das arras; II - julgamento "extra petita" na fixação de alugueis, na medida em que o requerente buscou lucros cessantes; III - ausência de lesão extrapatrimonial; IV - excessividade dos honorários advocatícios de sucumbência.
Ao final, pediu:
"a) O conhecimento do presente recurso, eis que cumpridos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade;
b) O acolhimento da preliminar invocada no item 2.0 deste recurso, determinando-se a imediata suspensão do feito, até o julgamento final do TEMA 970;
c) O acolhimento da preliminar invocada no item 3.0 deste recurso, reformando-se a sentença, para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da Apelante Abramar, extinguindo-se o feito com relação a esta, invertendo-se os ônus sucumbenciais;
d) No mérito, caso o acolhimento da preliminar acima não seja o entendimento de Vossas Excelências, o provimento do presente recurso, reformando-se a r. sentença proferida pelo I. Julgador Singular, julgando-se improcedente a demanda, invertendo-se os ônus sucumbenciais;
e) Caso a reforma da r. sentença para julgar totalmente improcedente não seja o entendimento de Vossas Excelências, ainda sim punga pela reforma do julgado para:(i) determinar a devolução dos valores pagos pelo Apelado, na forma simples; (ii) afastar a condenação da Apelante no pagamento de indenização por danos materiais na forma de lucros cessantes; (iii) afastar a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais. Subsidiariamente, minorar o valor fixado a título de quantum indenizatório para importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), a ser rateado entre os Apelados; (iv) reduzir o valor dos honorários advocatícios para o montante de 10% sobre o valor da condenação;
[...]."
Apresentadas contrarrazões (evento 31), as quais aplaudem a sentença proferida.
É o relatório do necessário.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se o recurso, o qual deve ser parcialmente provido.
De pronto, afasta-se a pretensão suspensiva arguida pelas rés no apelo, uma vez que o Tema 970 do STJ já foi firmado no seguinte sentido: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
Também não é o caso de se reconhecer a ilegitimidade passiva da construtora e incorporadora requerida, pois como muito bem destacou o Magistrado de primeiro grau, referida demandada integra o mesmo grupo econômico da primeira ré, por oportuno e para evitar tautologia, transcreve-se o pertinente trecho da sentença:
"Suscitam as rés que não existe entre elas a figura do grupo econômico a justificar a aplicação da responsabilidade solidária e do litisconsórcio passivo na presente ação.
Vejamos.
O litisconsórcio passivo facultativo está previsto no art. 113 do NCPC...
RELATOR: Desembargador ÁLVARO LUIZ PEREIRA DE ANDRADE
APELANTE: ALAMEDA DOS IPES INCORPORACAO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA APELANTE: ABRAMAR INCORPORADORA LTDA APELADO: JOSE FRANCISCO GASPERI
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta da sentença de procedência dos pedidos formulados nos autos de "Ação de Rescisão de Contrato c/c Devolução em Dobro de Quantias Pagas, Multa Contratual e Indenização por Danos Morais", ajuizada pelo ora apelado contra a recorrente.
No evento 24 consta o relatório da sentença, o qual se adota:
"José Francisco Gasperi ajuizou a presente Ação de rescisão de contrato c/c devolução em dobro de quantias pagas, multa contratual e indenização por danos morais contra Alameda dos Ipês Incorporação de Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Abramar Incorporadora Ltda., aduzindo que o imóvel adquirido na planta através de contrato de promessa de compra e venda não foi entregue no prazo.
Sustentou que não obstante a data informada para entrega do imóvel, o imóvel não foi concluído e, consequentemente, não houve a respectiva entrega à parte autora.
Requereu: a) a rescisão do contrato realizado entre as partes; b) a condenação das rés: b1) à restituição aos autores da importância de R$ 23.000,00 a título de arras; b2) ao pagamento da multa de 10% prevista no § 3º da cláusula décima do contrato, no valor de R$ 2.300,00; b3) ao pagamento da multa contratual prevista na cláusula décima segunda, § 3º, do contrato, no importe mensal de 0,5% sobre o valor da compra do imóvel, a título de aluguel, que resulta no montante de R$ 8.190,00; b4) ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 10.000,00; c) a concessão do benefício da gratuidade da justiça e a condenação das rés ao pagamento das cominações de estilo.
Foi invertido o ônus da prova à fl. 101.
Devidamente citadas, as rés apresentaram contestação, arguindo preliminarmente a ilegitimidade da ré Abramar. No mérito, afirmou que a parte autora é que está inadimplente, uma vez que não efetuou o financiamento na modalidade contratualmente ajustada (imóvel em construção), de modo que não pode exigir da ré o implemento da obrigação enquanto não cumprir a sua.
Alegaram também que a fixação de alugueres na forma postulada na inicial (§ 3º da cláusula décima segunda) é incompatível com a rescisão contratual, pois sua natureza é indenizar o adquirente desde o atraso até a efetiva entrega do bem.
Houve réplica (fls. 163-177)."
O dispositivo do comando, publicado em dezembro de 2018, tem a seguinte redação:
"Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos para:
a) declarar a rescisão do contrato;
b) condenar as demandadas, solidariamente, a restituírem de imediato todos os valores pagos pela parte autora, sendo em dobro a devolução da quantia paga a título de arras, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir da data de cada pagamento até a efetiva devolução e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação;
c) condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de:
c1) multa contratual de 10% sobre o valor pago pela parte autora, com correção monetária pelo INPC a contar da data prevista para o término da obra, com juros simples de mora de 1% a.m., havidos da citação;
c2) aluguel mensal de 0,5% do valor atualizado do contrato, devido desde a conclusão do prazo de tolerância para o término da obra constante na fundamentação até a data da resolução do contrato, com a devolução integral dos valores pagos;
O aluguel deve ser pago até o dia 5 de cada mês ou no dia útil subsequente, ficando as quantias vencidas sujeitas à correção monetária pelo INPC do vencimento, com juros simples de mora de 1% a.m., havidos da citação.
d) condenar a parte ré, solidariamente, ao pagamento de R$ 10.000,00 por danos morais, corrigidos monetariamente pelo INPC do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescidos de juros simples de mora de 1% a.m., a contar do dano (data prevista para o término da obra constante na fundamentação) (Súmula 54 do STJ).
Condeno as partes demandadas, solidariamente, ao pagamento das custas e dos honorários, estes fixados em 15% do valor atualizado da condenação (art. 85, §2º, do NCPC).
P.R.I.
Transitada em julgado, cumprido o necessário quanto às custas e ausente pedido de cumprimento de sentença, arquivem-se.
No caso de apresentação de recurso de apelação, certifique-se e abra-se vista à parte contrária para, querendo, contrarrazoar o recurso. Após, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça para julgamento da apelação."
Inconformada, a requerida apelou (evento 27). Preliminarmente, discorreu sobre a suspensão do Tema 970 (possibilidade ou não de cumulação da cláusula penal com indenização por lucros cessantes) e a ilegitimidade passiva da Abramar.
No mérito, afirmou que não descumpriu o termo firmado com o demandante e sustentou: I - impossibilidade de devolução em dobro das arras; II - julgamento "extra petita" na fixação de alugueis, na medida em que o requerente buscou lucros cessantes; III - ausência de lesão extrapatrimonial; IV - excessividade dos honorários advocatícios de sucumbência.
Ao final, pediu:
"a) O conhecimento do presente recurso, eis que cumpridos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade;
b) O acolhimento da preliminar invocada no item 2.0 deste recurso, determinando-se a imediata suspensão do feito, até o julgamento final do TEMA 970;
c) O acolhimento da preliminar invocada no item 3.0 deste recurso, reformando-se a sentença, para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da Apelante Abramar, extinguindo-se o feito com relação a esta, invertendo-se os ônus sucumbenciais;
d) No mérito, caso o acolhimento da preliminar acima não seja o entendimento de Vossas Excelências, o provimento do presente recurso, reformando-se a r. sentença proferida pelo I. Julgador Singular, julgando-se improcedente a demanda, invertendo-se os ônus sucumbenciais;
e) Caso a reforma da r. sentença para julgar totalmente improcedente não seja o entendimento de Vossas Excelências, ainda sim punga pela reforma do julgado para:(i) determinar a devolução dos valores pagos pelo Apelado, na forma simples; (ii) afastar a condenação da Apelante no pagamento de indenização por danos materiais na forma de lucros cessantes; (iii) afastar a condenação da Apelante ao pagamento de indenização por danos morais. Subsidiariamente, minorar o valor fixado a título de quantum indenizatório para importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), a ser rateado entre os Apelados; (iv) reduzir o valor dos honorários advocatícios para o montante de 10% sobre o valor da condenação;
[...]."
Apresentadas contrarrazões (evento 31), as quais aplaudem a sentença proferida.
É o relatório do necessário.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se o recurso, o qual deve ser parcialmente provido.
De pronto, afasta-se a pretensão suspensiva arguida pelas rés no apelo, uma vez que o Tema 970 do STJ já foi firmado no seguinte sentido: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
Também não é o caso de se reconhecer a ilegitimidade passiva da construtora e incorporadora requerida, pois como muito bem destacou o Magistrado de primeiro grau, referida demandada integra o mesmo grupo econômico da primeira ré, por oportuno e para evitar tautologia, transcreve-se o pertinente trecho da sentença:
"Suscitam as rés que não existe entre elas a figura do grupo econômico a justificar a aplicação da responsabilidade solidária e do litisconsórcio passivo na presente ação.
Vejamos.
O litisconsórcio passivo facultativo está previsto no art. 113 do NCPC...
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