Acórdão Nº 0319397-38.2017.8.24.0064 do Terceira Câmara de Direito Público, 26-10-2021
| Número do processo | 0319397-38.2017.8.24.0064 |
| Data | 26 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0319397-38.2017.8.24.0064/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0319397-38.2017.8.24.0064/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: LUIZ ISMAEL JUNCKES PEREIRA (AUTOR) ADVOGADO: ROMARIO RAMOS (OAB SC045568) APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ-SC (RÉU) APELADO: OS MESMOS MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
RELATÓRIO
Luiz Ismael Junckes Pereira ajuizou "Ação Ordinária de Cobrança" contra Município de São José aduzindo, em síntese, que muito embora seu ingresso na Prefeitura tenha sido para o cargo de motorista da Secretaria de Saúde, exerce a função de socorrista nas ambulâncias do SAMU, cumprindo jornada de 30 horas semanais, em escala de 12x60, noturno, das 19h00 às 7h00. Relatou que foi instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar n.° 10.043/2013, em virtude de denúncia anônima na ouvidoria do Município de São José, dando conta que assumira emprego público de motorista, de modo cumulativo, no Município de Palhoça. Mencionou que fora admitido em 01.08.2011 em Palhoça, no concurso para motorista do SAMU pelo edital n.° 01/2011. Aduziu que sua Escala em Palhoça tem previsão de 12 horas de trabalho por 60 de folga (12/60) no período diurno, não havendo choque de horários. Anotou que não cumula cargos de forma ilegal, pois desenvolve funções privativas de saúde, sendo socorrista do SAMU, de acordo com a Portaria 2048/GM/MS de 05.11.2002. Asseverou que não há choque de horários, pois trabalha na escala 12/60 no período diurno em Palhoça e noturno em São José; que não há falta disciplinar, ou acúmulo de cargos de forma ilegal, devendo receber as diferenças de vencimentos correspondentes ao cargos efetivamente desempenhados, coma regularização do desvio de função. Salientou que participou de diversos cursos de capacitação e especialização de socorro móvel de urgência; possui formação em Técnico de enfermagem; até a presente data não houve resposta administrativa acerca das regularizações do desvio de função e vencimentos apontadas na decisão do processo disciplinar n.° 10.043/2013. Em sede de tutela de urgência, requereu a manutenção do seu posto de trabalho e cargo (como socorrista no SAMU do Município de São José) e da jornada de 30 (trinta) horas semanais, a fim de evitar a represália administrativa. No mérito, postulou "o reconhecimento de que trabalha em desvio de função de socorrista com atribuição de técnico de enfermagem, com a regularização quanto a nomenclatura de seu cargo, alterando-se de motorista para Socorrista do SAMU"; "o pagamento das diferenças salariais decorrentes da função de motorista (como recebe atualmente) para socorrista/técnico de enfermagem, desde o seu ingresso em 08.12.2003", de forma que "passe a receber a sua remuneração conforme o cargo efetivamente exercido (socorrista com atribuição de técnico de enfermagem)"; o "pagamento das diferenças de horas-extras/HP-hora plantão prestadas em dias em que deveria estar de repouso/folga dentro de sua escala de 12x60, que deveriam ser remuneradas com o adicional de 100%, com a sua integração na remuneração, conforme o cargo efetivamente exercido"; o "pagamento de 1h00 extra por plantão trabalhado a título de intervalo intrajornada"; o "pagamento das diferenças de adicional noturno" assim como da "majoração para 40% do adicional de insalubridade pago e o pagamento do adicional de 30% sobre os rendimentos do autor a título de adicional de periculosidade". Requereu a gratuidade da justiça e juntou documentos (evento 1 do EP1G).
A gratuidade da justiça foi deferida (evento 4 do EP1G).
Citado, o Réu apresentou contestação com documentos (evento 8 do EP1G). Preliminarmente, suscitou a incorreção do valor da causa e a prescrição quinquenal, bem como impugnou a gratuidade da justiça. No mérito, alegou que não existe "qualquer obrigação legal para que o município crie o cargo de MOTORISTA-SOCORRISTA, em razão de não se tratar de uma profissão de saúde regulamentada até o presente momento". Sustentou que "o exercício da função de MOTORISTA-SOCORRISTA, nomenclatura utilizada pelo autor, assemelha-se a de CONDUTOR DE VEÍCULO DE URGÊNCIA, e não a de TÉCNICO DE ENFERMAGEM, já que é exercida por profissional não oriundo da saúde, submetido a capacitações específicas de atendimento préhospitalar de urgência (APH), após a sua contratação, não se exigindo formação profissional na área da saúde". Aduziu que o relatório final exarado pela Comissão de Processo Disciplinar, não se presta para comprovar o direito do Autor, visto que o "Processo Administrativo Disciplinar PAD n. 10.043/2013, visava apurar a denúncia de acumulação irregular de cargos públicos e não o desvio de função". Com relação ao desvio de função, anotou que no item 1.2.3 da Portaria nº 2.048/2002 que trata do Condutor de Veiculos de Urgência, se verifica que o Ministério da Saúde estabeleceu que esse profissional, minimamente, deve possuir formação educacional em nível básico, com habilitação para conduzir veículos de urgência padronizados pelo código sanitário e legislação de regência, não estando o cargo em desacordo com a norma referida. Destacou que não existe na legislação municipal o instituto da hora-plantão, mas somente a hora extraordinária, conforme prevê o artigo 84 da Lei nº 2.248/91, e que o seu pagamento decorre da prestação de serviço extraordinário, limitado a 120 (cento e cinte) horas semestrais, nos termos do § 1º do artigo 30 da mesma lei e que a Súmula Vinculante 37 do STF estabeleceu não caber ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Ao final, requereu a improcedência dos pleitos exordiais e a condenação do Autor ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por distorcer informações, acusando o Município de não de ter descumprido a legislação vigente, criando cargo com atribuições e responsabilidades que não existem em lei. Em reconvenção, aduziu que "vem sofrendo o prejuízo da adoção de uma escala de trabalho avessa a legislação municipal, que beneficia o servidor com um período de descanso superior àquele autorizado" e que o Autor "percebeu horas extraordinárias sem efetivamente tê-las prestado". Disse que "a escala de serviço é contínua, devendo-se realizar 14 a 16 plantões mensais, de acordo com o número de dias do mês, sob o regime da escala 12x36", tendo o Autor realizado em média 4 plantões a menos por mês, em decorrência da aplicação da escala de 12x60. Postulou a restituição do valor equivalente a todas as horas extraordinárias pagas que não foram prestadas nos últimos 05 (cinco) anos, a contar do protocolo da Reconvenção, cujos débitos alcançaram em 23 de março de 2013 a importância de R$ 41.547,35 (quarenta e um mil e quinhentos e quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos).
O Autor apresentou pedido de Tutela de Evidência, informando que no dia 07.03.2018 recebeu intimação do parecer n.°003/2018 para que, no prazo de 10 (dez) dias, optasse entre os dois Município (São José ou Palhoça), sob alegação de suposta ilegalidade funcional, sendo obrigado, nesse prazo, a comprovar a exoneração de um dos dois vínculos funcionais. Disse que impetrou Mandado de Segurança neste juízo, sob n.° 0302604-87.2018.8.24.0064 onde, em sede de medida liminar restou deferido parcialmente o pedido de tutela de urgência, para suspender os efeitos do parecer n.° 003/2018. No mais, referiu que na data de 26.04.2018, recebeu um e-mail de seu coordenador para cumprimento de 40 (quarenta) horas semanais, de acordo com a Lei Municipal vigente. Pleiteou a tutela de Evidência para manter o cumprimento de 30 (trinta) horas semanais, como se comporta desde que ingressou no quadro em 08.12.2003. Juntou documentos (evento 11 do EP1G).
Em seguida apresentou réplica e defesa à recovenção (evento 15 do EP1G), bem como postulou a produção de prova testemunhal, pericial e documental (evento 17 do EP1G).
A impugnação à gratuidade da justiça foi indeferida e a tutela de urgência parcialmente deferida, apenas para manter o Autor em seu posto de trabalho, qual seja, no SAMU. Na mesma oportunidade, determinou-se a intimação do Réu para esclarecer as provas pretendidas (evento 19 do EP1G).
O Autor informou que fora intimado da decisão do Processo Administrativo n. 002/2014, que concluiu que a acumulação do cargo de Motorista no Município de São José e de socorrista no Município da Palhoça não é permitida pela Constituição Federal; que o Autor deveria optar por um dos cargos, que caso não o fizesse, em 15(quinze) dias, seria demitido, que deveria comparecer no setor de transportes do Município para que passasse a exercer funções exclusivas de motorista; por fim, requereu a intimação do Município de são José para cumprir a decisão da tutela deferida sob pena de multa, alegando perseguição interna, com o fim de remaneja-lo de seu posto de trabalho (evento 21 do EP1G).
Em seguida, o Município postulou a reconsideração, vez que no processo administrativo se entendeu como indevida a cumulação dos cargos, requerendo a revogação da tutela, a fim de que a decisão para que o Autor optasse por um dos cargos, surtisse efeito (evento 23 do EP1G).
Juntou rol de testemunha (evento 25 do EP1G).
O Autor informou que vem sofrendo grave e latente perseguição interna em seu trabalho; que após o Réu tomar conhecimento da decisão que deferiu a tutela, recuou em sua decisão administrativa de mudar o Requerente de setor, deixando-o em seu posto no SAMU, no período noturno, como fazia há 11(onze) anos, porém agora, com jornada de 40 (quarenta) horas semanais, conforme escalas de junho, julho e agosto de 2018. Narrou que no dia 27.07.2018 foi notificado que deveria cumprir sua jornada de trabalho no período diurno, devendo optar pelos horários entre as 7:00h às 16:00h ou as 10:00h às 19:00h de segunda à sexta, sendo que todo o restante da equipe do SAMU permanece trabalhando em escala de 12 x 36 horas (das 7:00h às 19:00h ou das 19 as 7:00h); que tudo isso tem por...
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: LUIZ ISMAEL JUNCKES PEREIRA (AUTOR) ADVOGADO: ROMARIO RAMOS (OAB SC045568) APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ-SC (RÉU) APELADO: OS MESMOS MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
RELATÓRIO
Luiz Ismael Junckes Pereira ajuizou "Ação Ordinária de Cobrança" contra Município de São José aduzindo, em síntese, que muito embora seu ingresso na Prefeitura tenha sido para o cargo de motorista da Secretaria de Saúde, exerce a função de socorrista nas ambulâncias do SAMU, cumprindo jornada de 30 horas semanais, em escala de 12x60, noturno, das 19h00 às 7h00. Relatou que foi instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar n.° 10.043/2013, em virtude de denúncia anônima na ouvidoria do Município de São José, dando conta que assumira emprego público de motorista, de modo cumulativo, no Município de Palhoça. Mencionou que fora admitido em 01.08.2011 em Palhoça, no concurso para motorista do SAMU pelo edital n.° 01/2011. Aduziu que sua Escala em Palhoça tem previsão de 12 horas de trabalho por 60 de folga (12/60) no período diurno, não havendo choque de horários. Anotou que não cumula cargos de forma ilegal, pois desenvolve funções privativas de saúde, sendo socorrista do SAMU, de acordo com a Portaria 2048/GM/MS de 05.11.2002. Asseverou que não há choque de horários, pois trabalha na escala 12/60 no período diurno em Palhoça e noturno em São José; que não há falta disciplinar, ou acúmulo de cargos de forma ilegal, devendo receber as diferenças de vencimentos correspondentes ao cargos efetivamente desempenhados, coma regularização do desvio de função. Salientou que participou de diversos cursos de capacitação e especialização de socorro móvel de urgência; possui formação em Técnico de enfermagem; até a presente data não houve resposta administrativa acerca das regularizações do desvio de função e vencimentos apontadas na decisão do processo disciplinar n.° 10.043/2013. Em sede de tutela de urgência, requereu a manutenção do seu posto de trabalho e cargo (como socorrista no SAMU do Município de São José) e da jornada de 30 (trinta) horas semanais, a fim de evitar a represália administrativa. No mérito, postulou "o reconhecimento de que trabalha em desvio de função de socorrista com atribuição de técnico de enfermagem, com a regularização quanto a nomenclatura de seu cargo, alterando-se de motorista para Socorrista do SAMU"; "o pagamento das diferenças salariais decorrentes da função de motorista (como recebe atualmente) para socorrista/técnico de enfermagem, desde o seu ingresso em 08.12.2003", de forma que "passe a receber a sua remuneração conforme o cargo efetivamente exercido (socorrista com atribuição de técnico de enfermagem)"; o "pagamento das diferenças de horas-extras/HP-hora plantão prestadas em dias em que deveria estar de repouso/folga dentro de sua escala de 12x60, que deveriam ser remuneradas com o adicional de 100%, com a sua integração na remuneração, conforme o cargo efetivamente exercido"; o "pagamento de 1h00 extra por plantão trabalhado a título de intervalo intrajornada"; o "pagamento das diferenças de adicional noturno" assim como da "majoração para 40% do adicional de insalubridade pago e o pagamento do adicional de 30% sobre os rendimentos do autor a título de adicional de periculosidade". Requereu a gratuidade da justiça e juntou documentos (evento 1 do EP1G).
A gratuidade da justiça foi deferida (evento 4 do EP1G).
Citado, o Réu apresentou contestação com documentos (evento 8 do EP1G). Preliminarmente, suscitou a incorreção do valor da causa e a prescrição quinquenal, bem como impugnou a gratuidade da justiça. No mérito, alegou que não existe "qualquer obrigação legal para que o município crie o cargo de MOTORISTA-SOCORRISTA, em razão de não se tratar de uma profissão de saúde regulamentada até o presente momento". Sustentou que "o exercício da função de MOTORISTA-SOCORRISTA, nomenclatura utilizada pelo autor, assemelha-se a de CONDUTOR DE VEÍCULO DE URGÊNCIA, e não a de TÉCNICO DE ENFERMAGEM, já que é exercida por profissional não oriundo da saúde, submetido a capacitações específicas de atendimento préhospitalar de urgência (APH), após a sua contratação, não se exigindo formação profissional na área da saúde". Aduziu que o relatório final exarado pela Comissão de Processo Disciplinar, não se presta para comprovar o direito do Autor, visto que o "Processo Administrativo Disciplinar PAD n. 10.043/2013, visava apurar a denúncia de acumulação irregular de cargos públicos e não o desvio de função". Com relação ao desvio de função, anotou que no item 1.2.3 da Portaria nº 2.048/2002 que trata do Condutor de Veiculos de Urgência, se verifica que o Ministério da Saúde estabeleceu que esse profissional, minimamente, deve possuir formação educacional em nível básico, com habilitação para conduzir veículos de urgência padronizados pelo código sanitário e legislação de regência, não estando o cargo em desacordo com a norma referida. Destacou que não existe na legislação municipal o instituto da hora-plantão, mas somente a hora extraordinária, conforme prevê o artigo 84 da Lei nº 2.248/91, e que o seu pagamento decorre da prestação de serviço extraordinário, limitado a 120 (cento e cinte) horas semestrais, nos termos do § 1º do artigo 30 da mesma lei e que a Súmula Vinculante 37 do STF estabeleceu não caber ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Ao final, requereu a improcedência dos pleitos exordiais e a condenação do Autor ao pagamento de multa por litigância de má-fé, por distorcer informações, acusando o Município de não de ter descumprido a legislação vigente, criando cargo com atribuições e responsabilidades que não existem em lei. Em reconvenção, aduziu que "vem sofrendo o prejuízo da adoção de uma escala de trabalho avessa a legislação municipal, que beneficia o servidor com um período de descanso superior àquele autorizado" e que o Autor "percebeu horas extraordinárias sem efetivamente tê-las prestado". Disse que "a escala de serviço é contínua, devendo-se realizar 14 a 16 plantões mensais, de acordo com o número de dias do mês, sob o regime da escala 12x36", tendo o Autor realizado em média 4 plantões a menos por mês, em decorrência da aplicação da escala de 12x60. Postulou a restituição do valor equivalente a todas as horas extraordinárias pagas que não foram prestadas nos últimos 05 (cinco) anos, a contar do protocolo da Reconvenção, cujos débitos alcançaram em 23 de março de 2013 a importância de R$ 41.547,35 (quarenta e um mil e quinhentos e quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos).
O Autor apresentou pedido de Tutela de Evidência, informando que no dia 07.03.2018 recebeu intimação do parecer n.°003/2018 para que, no prazo de 10 (dez) dias, optasse entre os dois Município (São José ou Palhoça), sob alegação de suposta ilegalidade funcional, sendo obrigado, nesse prazo, a comprovar a exoneração de um dos dois vínculos funcionais. Disse que impetrou Mandado de Segurança neste juízo, sob n.° 0302604-87.2018.8.24.0064 onde, em sede de medida liminar restou deferido parcialmente o pedido de tutela de urgência, para suspender os efeitos do parecer n.° 003/2018. No mais, referiu que na data de 26.04.2018, recebeu um e-mail de seu coordenador para cumprimento de 40 (quarenta) horas semanais, de acordo com a Lei Municipal vigente. Pleiteou a tutela de Evidência para manter o cumprimento de 30 (trinta) horas semanais, como se comporta desde que ingressou no quadro em 08.12.2003. Juntou documentos (evento 11 do EP1G).
Em seguida apresentou réplica e defesa à recovenção (evento 15 do EP1G), bem como postulou a produção de prova testemunhal, pericial e documental (evento 17 do EP1G).
A impugnação à gratuidade da justiça foi indeferida e a tutela de urgência parcialmente deferida, apenas para manter o Autor em seu posto de trabalho, qual seja, no SAMU. Na mesma oportunidade, determinou-se a intimação do Réu para esclarecer as provas pretendidas (evento 19 do EP1G).
O Autor informou que fora intimado da decisão do Processo Administrativo n. 002/2014, que concluiu que a acumulação do cargo de Motorista no Município de São José e de socorrista no Município da Palhoça não é permitida pela Constituição Federal; que o Autor deveria optar por um dos cargos, que caso não o fizesse, em 15(quinze) dias, seria demitido, que deveria comparecer no setor de transportes do Município para que passasse a exercer funções exclusivas de motorista; por fim, requereu a intimação do Município de são José para cumprir a decisão da tutela deferida sob pena de multa, alegando perseguição interna, com o fim de remaneja-lo de seu posto de trabalho (evento 21 do EP1G).
Em seguida, o Município postulou a reconsideração, vez que no processo administrativo se entendeu como indevida a cumulação dos cargos, requerendo a revogação da tutela, a fim de que a decisão para que o Autor optasse por um dos cargos, surtisse efeito (evento 23 do EP1G).
Juntou rol de testemunha (evento 25 do EP1G).
O Autor informou que vem sofrendo grave e latente perseguição interna em seu trabalho; que após o Réu tomar conhecimento da decisão que deferiu a tutela, recuou em sua decisão administrativa de mudar o Requerente de setor, deixando-o em seu posto no SAMU, no período noturno, como fazia há 11(onze) anos, porém agora, com jornada de 40 (quarenta) horas semanais, conforme escalas de junho, julho e agosto de 2018. Narrou que no dia 27.07.2018 foi notificado que deveria cumprir sua jornada de trabalho no período diurno, devendo optar pelos horários entre as 7:00h às 16:00h ou as 10:00h às 19:00h de segunda à sexta, sendo que todo o restante da equipe do SAMU permanece trabalhando em escala de 12 x 36 horas (das 7:00h às 19:00h ou das 19 as 7:00h); que tudo isso tem por...
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