Acórdão Nº 0320324-19.2016.8.24.0038 do Quarta Câmara de Direito Público, 22-09-2022
| Número do processo | 0320324-19.2016.8.24.0038 |
| Data | 22 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0320324-19.2016.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU) APELADO: BACK, SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na comarca de Joinville, Back servicos de Vigilancia e Seguranca Ltda. ajuizou "ação ordinária de repetição de indébito" contra o Município.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 27, 1G):
Back Serviços de Vigilância e Segurança Ltda ajuizou Ação Ordinária de Repetição de Indébito em face do Município de Joinville, objetivando seja o Requerido condenado a restituir os valores pagos "a maior, a título de ISS do período imprescrito de 09/2011 à 09/2013, no valor de R$ 3.539,38 (três mil, quinhentos e dois reais e cinco centavos), conforme documentos contábeis anexos, os quais deverão ser acrescidos de juros e correção monetária até a data do efetivo pagamento".
O Requerente alegou, em síntese, que presta serviços de vigilância, enquadrado no item 11.02 da Lista Anexa da Lei Complementar Municipal nº 155/2003; que o estabelecimento comercial, tomador do serviço, é o responsável pela retenção e recolhimento do imposto na fonte; que, nos serviços de vigilância, segurança e afins, não integram a base de cálculo os valores recebidos, a título de desembolso, pelas despesas com pagamento de salários e encargos sociais, conforme o inciso III do art. 17 da Lei Complementar Municipal n° 155/2003; que o tomador serviço calculou o tributo, incluindo na base de cálculo os referidos valores, o que ensejou o recolhimento a maior do ISS; que não houve o repasse do encargo financeiro do tributo, porque foi abatido das importâncias recebidas pelo serviços prestados ao tomador do serviço os valores referentes ao ISS retido; e que, portanto, faz jus à restituição dos tributos recolhidos a maior devidamente corrigidos (fls. 01/12)
Devidamente citado, o Requerido apresentou Contestação, aduzindo a incompetência absoluta deste juízo por a causa se amoldar à competência do Juizado Especial da Fazenda Pública; que ocorreu a prescrição parcial do pedido de restituição; que o encargo do tributo é suportado pelo tomador de serviço, e não pela Requerente, prestadora do serviço, que não assume qualquer encargo financeiro, tornando-se, assim, parte ilegítima para postular a repetição em face do que dispõe o art. 166 do CTN. Requerendo, por fim, a improcedência do pedido (fls. 223/228).
Replica às fls. 244/254.
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos retro (Evento 27, 1G):
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na presente Ação Ordinária de Repetição de Indébito, na qual figuram como Requerente Back Serviços de Vigilância e Segurança Ltda e Requerido o Município de Joinville, para reconhecer o direito da Requerente à exclusão, da base de cálculo do ISS, do valor das despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins e, em consequência, condeno o Requerido a restituir, tão somente, o valor do ISS retido pelos tomadores de serviço incidente sobre as despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins. Deverá incidir, a partir de cada desembolso, o IPCA-E até o trânsito em julgado, aplicando-se, a partir daí, a Taxa Selic até o efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal.
Condeno o Requerido, ainda, no pagamento das custas processuais devidas à Sra. Distribuidora e ao Sr. Contador desta Comarca, eis que não oficializados (TJSC, Apel. cív. nº 2009.033676-8, de Joinville, rel. Des. Jaime Ramos e STJ, Agravo Regimental no REsp nº 1.180.324/PR, rel. Min. Luiz Fux) e dos honorários advocatícios incidentes sobre o valor da condenação, cujo percentual será apurado após a liquidação desta sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC).
Irresignado, o ente federado recorreu. Argumentou, em suma, a) a ilegitimidade ativa da requerente, pois "deveria ter demonstrado ou que assumiu efetivamente o encargo do imposto ou, no caso de o tê-lo transferido ao tomador, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"; e b) subsidiariamente, que deve ser reconhecida a prescrição quinquenal (Evento 34, 1G).
Com contrarrazões (Evento 42, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse na causa (Evento 9, 2G).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, adianto, contudo, que merece parcial conhecimento.
Recebo-o em seus efeitos legais.
Inicialmente, no tocante ao pleito de reconhecimento da prescrição quinquenal, não vislumbro interesse recursal, posto que a pretensão já foi acolhida pelo julgador singular, senão vejamos:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na presente Ação Ordinária de Repetição de Indébito, na qual figuram como Requerente Back Serviços de Vigilância e Segurança Ltda e Requerido o Município de Joinville, para reconhecer o direito da Requerente à exclusão, da base de cálculo do ISS, do valor das despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins e, em consequência, condeno o Requerido a restituir, tão somente, o valor do ISS retido pelos tomadores de serviço incidente sobre as despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins. Deverá incidir, a partir de cada desembolso, o IPCA-E até o trânsito em julgado, aplicando-se, a partir daí, a Taxa Selic até o efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal.
Por essa razão, não conheço do recurso no ponto.
O ente federado, ainda, insurge-se alegando a ilegitimidade ativa do requerente pela ausência de comprovação dos requisitos do artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Adianto que a postulação jurisdicional merece guarida.
Para evitar tautologias, à luz da celeridade e economia processuais, destaco idêntica demanda no ponto que versa sobre a legitimidade ativa da repetição de indébito, objeto de análise desta Quarta Câmara de Direito Público, em acórdão da relatoria da eminente Desembargadora Vera Lúcia Ferreira Copetti, por ocasião do julgamento da Apelação n. 0308796-07.2016.8.24.0064, cuja ementa transcrevo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROCEDÊNCIA INTEGRAL, NA ORIGEM. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISUM QUE DECLINOU, DE FORMA SUFICIENTE, AS RAZÕES DE DECIDIR. ISS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SEDIMENTADA SOBRE O ASSUNTO.A questão em debate foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE 603.497 RG/MG, de relatoria da Min. Ellen Gracie, em 05-02-2010, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e firmou o entendimento de que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. "[...] ao julgar o incidente de composição de divergência no Reexame Necessário n. 2012.029539-0, o Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, por decisão vinculante para os demais Órgãos, consolidou a jurisprudência no sentido de que a orientação do Pretório Excelso deve ser aplicada independentemente de terem sido ou não produzidos os materiais pelo próprio prestador do serviço fora do local da...
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU) APELADO: BACK, SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na comarca de Joinville, Back servicos de Vigilancia e Seguranca Ltda. ajuizou "ação ordinária de repetição de indébito" contra o Município.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 27, 1G):
Back Serviços de Vigilância e Segurança Ltda ajuizou Ação Ordinária de Repetição de Indébito em face do Município de Joinville, objetivando seja o Requerido condenado a restituir os valores pagos "a maior, a título de ISS do período imprescrito de 09/2011 à 09/2013, no valor de R$ 3.539,38 (três mil, quinhentos e dois reais e cinco centavos), conforme documentos contábeis anexos, os quais deverão ser acrescidos de juros e correção monetária até a data do efetivo pagamento".
O Requerente alegou, em síntese, que presta serviços de vigilância, enquadrado no item 11.02 da Lista Anexa da Lei Complementar Municipal nº 155/2003; que o estabelecimento comercial, tomador do serviço, é o responsável pela retenção e recolhimento do imposto na fonte; que, nos serviços de vigilância, segurança e afins, não integram a base de cálculo os valores recebidos, a título de desembolso, pelas despesas com pagamento de salários e encargos sociais, conforme o inciso III do art. 17 da Lei Complementar Municipal n° 155/2003; que o tomador serviço calculou o tributo, incluindo na base de cálculo os referidos valores, o que ensejou o recolhimento a maior do ISS; que não houve o repasse do encargo financeiro do tributo, porque foi abatido das importâncias recebidas pelo serviços prestados ao tomador do serviço os valores referentes ao ISS retido; e que, portanto, faz jus à restituição dos tributos recolhidos a maior devidamente corrigidos (fls. 01/12)
Devidamente citado, o Requerido apresentou Contestação, aduzindo a incompetência absoluta deste juízo por a causa se amoldar à competência do Juizado Especial da Fazenda Pública; que ocorreu a prescrição parcial do pedido de restituição; que o encargo do tributo é suportado pelo tomador de serviço, e não pela Requerente, prestadora do serviço, que não assume qualquer encargo financeiro, tornando-se, assim, parte ilegítima para postular a repetição em face do que dispõe o art. 166 do CTN. Requerendo, por fim, a improcedência do pedido (fls. 223/228).
Replica às fls. 244/254.
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos retro (Evento 27, 1G):
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na presente Ação Ordinária de Repetição de Indébito, na qual figuram como Requerente Back Serviços de Vigilância e Segurança Ltda e Requerido o Município de Joinville, para reconhecer o direito da Requerente à exclusão, da base de cálculo do ISS, do valor das despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins e, em consequência, condeno o Requerido a restituir, tão somente, o valor do ISS retido pelos tomadores de serviço incidente sobre as despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins. Deverá incidir, a partir de cada desembolso, o IPCA-E até o trânsito em julgado, aplicando-se, a partir daí, a Taxa Selic até o efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal.
Condeno o Requerido, ainda, no pagamento das custas processuais devidas à Sra. Distribuidora e ao Sr. Contador desta Comarca, eis que não oficializados (TJSC, Apel. cív. nº 2009.033676-8, de Joinville, rel. Des. Jaime Ramos e STJ, Agravo Regimental no REsp nº 1.180.324/PR, rel. Min. Luiz Fux) e dos honorários advocatícios incidentes sobre o valor da condenação, cujo percentual será apurado após a liquidação desta sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC).
Irresignado, o ente federado recorreu. Argumentou, em suma, a) a ilegitimidade ativa da requerente, pois "deveria ter demonstrado ou que assumiu efetivamente o encargo do imposto ou, no caso de o tê-lo transferido ao tomador, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"; e b) subsidiariamente, que deve ser reconhecida a prescrição quinquenal (Evento 34, 1G).
Com contrarrazões (Evento 42, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse na causa (Evento 9, 2G).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, adianto, contudo, que merece parcial conhecimento.
Recebo-o em seus efeitos legais.
Inicialmente, no tocante ao pleito de reconhecimento da prescrição quinquenal, não vislumbro interesse recursal, posto que a pretensão já foi acolhida pelo julgador singular, senão vejamos:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na presente Ação Ordinária de Repetição de Indébito, na qual figuram como Requerente Back Serviços de Vigilância e Segurança Ltda e Requerido o Município de Joinville, para reconhecer o direito da Requerente à exclusão, da base de cálculo do ISS, do valor das despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins e, em consequência, condeno o Requerido a restituir, tão somente, o valor do ISS retido pelos tomadores de serviço incidente sobre as despesas efetuadas com o pagamento de salários e encargos sociais, na prestação de serviços de vigilância, segurança e afins. Deverá incidir, a partir de cada desembolso, o IPCA-E até o trânsito em julgado, aplicando-se, a partir daí, a Taxa Selic até o efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal.
Por essa razão, não conheço do recurso no ponto.
O ente federado, ainda, insurge-se alegando a ilegitimidade ativa do requerente pela ausência de comprovação dos requisitos do artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Adianto que a postulação jurisdicional merece guarida.
Para evitar tautologias, à luz da celeridade e economia processuais, destaco idêntica demanda no ponto que versa sobre a legitimidade ativa da repetição de indébito, objeto de análise desta Quarta Câmara de Direito Público, em acórdão da relatoria da eminente Desembargadora Vera Lúcia Ferreira Copetti, por ocasião do julgamento da Apelação n. 0308796-07.2016.8.24.0064, cuja ementa transcrevo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROCEDÊNCIA INTEGRAL, NA ORIGEM. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISUM QUE DECLINOU, DE FORMA SUFICIENTE, AS RAZÕES DE DECIDIR. ISS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SEDIMENTADA SOBRE O ASSUNTO.A questão em debate foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE 603.497 RG/MG, de relatoria da Min. Ellen Gracie, em 05-02-2010, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e firmou o entendimento de que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. "[...] ao julgar o incidente de composição de divergência no Reexame Necessário n. 2012.029539-0, o Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, por decisão vinculante para os demais Órgãos, consolidou a jurisprudência no sentido de que a orientação do Pretório Excelso deve ser aplicada independentemente de terem sido ou não produzidos os materiais pelo próprio prestador do serviço fora do local da...
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