Acórdão Nº 0321448-08.2014.8.24.0038 do Primeira Câmara de Direito Público, 26-10-2021
| Número do processo | 0321448-08.2014.8.24.0038 |
| Data | 26 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0321448-08.2014.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: BANCO VOTORANTIM S.A. APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU)
RELATÓRIO
BV Financeira S.A (Banco Votorantim S.A) propôs "ação anulatória de débito fiscal" em face do Município de Joinville.
Alegou que: 1) é equiparada à instituição financeira e a legislação municipal lhe impõe a responsabilidade pela retenção na fonte e respectivo recolhimento do ISS sobre os serviços tomados; 2) foi autuada pelo não recolhimento do ISS supostamente devido na qualidade de responsável tributária; 3) a própria lei municipal estabelece exceção à regra da responsabilidade tributária, excluindo-a "na hipótese de comprovação de que está inscrito no Cadastro Mobiliário Municipal como contribuinte do imposto sob a forma fixa, por estimativa ou por qualquer outro tratamento diferenciado, simplificado ou favorecido, previsto na legislação tributária municipal"; 4) as notas fiscais demonstram que diversos prestadores de serviços estão submetidos à sistemática do Simples Nacional, cabendo-lhes a responsabilidade pelo recolhimento do tributo; 5) sua responsabilidade é supletiva, sendo inviável o lançamento sem a comprovação de que se tenha verificado o recolhimento do tributo pelo prestador do serviço; 6) a multa fiscal é indevida, porque a sua conduta não se enquadra no mencionado dispositivo legal; 7) o percentual é confiscatório e 8) houve bis in idem na aplicação das multas moratória e "sobre tributos", ambas oriundas do mesmo fato.
Postulou, em antecipação de tutela, a suspensão da exigibilidade do tributo e, ao final, a anulação do crédito tributário.
A tutela de urgência foi indeferida (autos originários, Evento 9).
A parte autora interpôs agravo de instrumento, o qual não foi conhecido, ante a perda do objeto, em voto sob minha relatoria (AI n. 01145236020158240000).
Em contestação, o réu sustentou que: 1) o lançamento se pautou no fato de não ter havido a retenção e recolhimento do ISS em relação aos serviços tomados; 2) a responsabilidade tributária somente pode ser afastada caso o tomador comprove o enquadramento em uma das exceções do parágrafo único do art. 13 da Lei Complementar 155/03, o que não ocorreu; 3) mesmo que todos os prestadores fossem optantes do Simples Nacional - o que não está comprovado - ainda assim haveria o dever de retenção; 4) não há caráter confiscatório da penalidade porque a multa não excedeu a obrigação principal e 5) não há bis in idem porque uma multa é punitiva e a outra é moratória (autos originários, Evento 9).
Foi proferida sentença de improcedência (autos originários, Evento 62).
O autor, em apelação, arguiu, preliminarmente, que: 1) o recurso é tempestivo, pois a advogada cadastrada não foi intimada; 2) a sentença é nula, pois não foi oportunizada a produção de prova e 3) houve nulidade da intimação sobre o teor da sentença. No mérito, reiterou os argumentos da inicial (autos originários, Evento 71).
Em contrarrazões, o ente municipal impugnou os documentos anexados à apelação, em razão da preclusão, e alegou a intempestividade do recurso (autos originários, Evento 76).
A apelante juntou novos documentos para comprovar a nulidade da intimação da sentença, mas não se manifestou sobre a alegada preclusão (Evento 10).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 13).
Foi promovida a regularização processual, tendo em vista a incorporação da BV Financeira S.A pelo Banco Votorantim (Evento 28).
A apelante se manifestou acerca da possibilidade de preclusão (Evento 49).
VOTO
1. Nulidade da intimação
A apelante requer que o recurso seja considerado tempestivo, pois a intimação da sentença foi nula.
Em diversas oportunidades, a parte autora requereu que as intimações fossem realizadas em nome da advogada Lívia Balbino Fonseca Silva (autos originários, Evento 12, 22, 29, 33, 43).
Em primeiro grau, o processo tramitava pelo antigo sistema e-saj, motivo pelo qual as intimações foram realizadas por meio de Diário Oficial, sempre em nome da advogada nomeada.
Contudo, os autos migraram para o sistema e-proc, pouco antes da prolação da sentença (autos originários, Evento 58). A partir de então, a intimação da parte requerente se deu por meio do sistema eletrônico.
Ocorre que a causídica não foi devidamente intimada sobre o teor da sentença, pois seu cadastro não estava validado no sistema, o que pode ser comprovado por meio da fotografia de Evento 71, DOC4, dos autos originários.
O art. 272, §5º, do CPC dispõe que "Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade".
Como havia pedido expresso da parte para que as intimações fossem realizadas em nome da advogada Lívia Balbino Fonseca Silva, deve-se considerar nula a ciência da demandante acerca da sentença.
Importante destacar que, mesmo que se considerasse preclusa a juntada dos documentos de Evento 10, DOC2 a DOC6, a fotografia de Evento 71, DOC4, dos autos originários, há fortes indícios de que a advogada não estava validada no sistema, motivo pelo qual a intimação deve ser declarada nula.
Portanto, o recurso é tempestivo.
2. Cerceamento de defesa
A parte autora alega que houve cerceamento de defesa, pois a magistrada a quo não oportunizou a produção de prova documental e pericial.
Sem razão.
O que se discute aqui é a responsabilidade da apelante pelo recolhimento do ISS. As questões são unicamente de direito e deviam ter sido evidenciadas por meio de prova documental, não pericial.
O destinatário das provas tem discricionariedade para decidir quais as indispensáveis ao seu convencimento, podendo indeferir aquelas que julgar desnecessárias (CPC/2015, art. 370). Assim, considerando que a prova pericial é impertinente no caso, não há falar em cerceamento de defesa.
Já os documentos essenciais ao deslinde do feito deveriam ter integrado a petição inicial ou a réplica, nos termos do art. 434 do CPC, de modo que não havia necessidade de nova intimação da parte para a produção de prova documental.
A apelante colacionou um precedente, o qual, em tese, corroboraria que houve cerceamento de defesa (AC n. 2013.043195-1, da Capital, de minha relatoria, Primeira Câmara de Direito Público, j. 2-9-2014).
Contudo, referido julgado trata de caso diverso, com situações fáticas que não se amoldam a estes autos.
Naquele processo, houve violação ao contraditório, pois uma das partes não foi intimada para se manifestar acerca da juntada de novos documentos após a instrução processual.
Já no presente caso, a autora teve oportunidade de se contrapor a todas as provas do Município e, portanto, não há falar em violação ao contraditório nos moldes do precedente citado.
Logo, afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa.
3. Impugnação aos documentos juntados ao recurso
A autora anexou à apelação novos documentos.
O Município de Joinville impugnou, em razão da preclusão.
O CPC dispõe:
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .
Os documentos de Evento 71, DOC5 a DOC44, dos autos...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: BANCO VOTORANTIM S.A. APELADO: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (RÉU)
RELATÓRIO
BV Financeira S.A (Banco Votorantim S.A) propôs "ação anulatória de débito fiscal" em face do Município de Joinville.
Alegou que: 1) é equiparada à instituição financeira e a legislação municipal lhe impõe a responsabilidade pela retenção na fonte e respectivo recolhimento do ISS sobre os serviços tomados; 2) foi autuada pelo não recolhimento do ISS supostamente devido na qualidade de responsável tributária; 3) a própria lei municipal estabelece exceção à regra da responsabilidade tributária, excluindo-a "na hipótese de comprovação de que está inscrito no Cadastro Mobiliário Municipal como contribuinte do imposto sob a forma fixa, por estimativa ou por qualquer outro tratamento diferenciado, simplificado ou favorecido, previsto na legislação tributária municipal"; 4) as notas fiscais demonstram que diversos prestadores de serviços estão submetidos à sistemática do Simples Nacional, cabendo-lhes a responsabilidade pelo recolhimento do tributo; 5) sua responsabilidade é supletiva, sendo inviável o lançamento sem a comprovação de que se tenha verificado o recolhimento do tributo pelo prestador do serviço; 6) a multa fiscal é indevida, porque a sua conduta não se enquadra no mencionado dispositivo legal; 7) o percentual é confiscatório e 8) houve bis in idem na aplicação das multas moratória e "sobre tributos", ambas oriundas do mesmo fato.
Postulou, em antecipação de tutela, a suspensão da exigibilidade do tributo e, ao final, a anulação do crédito tributário.
A tutela de urgência foi indeferida (autos originários, Evento 9).
A parte autora interpôs agravo de instrumento, o qual não foi conhecido, ante a perda do objeto, em voto sob minha relatoria (AI n. 01145236020158240000).
Em contestação, o réu sustentou que: 1) o lançamento se pautou no fato de não ter havido a retenção e recolhimento do ISS em relação aos serviços tomados; 2) a responsabilidade tributária somente pode ser afastada caso o tomador comprove o enquadramento em uma das exceções do parágrafo único do art. 13 da Lei Complementar 155/03, o que não ocorreu; 3) mesmo que todos os prestadores fossem optantes do Simples Nacional - o que não está comprovado - ainda assim haveria o dever de retenção; 4) não há caráter confiscatório da penalidade porque a multa não excedeu a obrigação principal e 5) não há bis in idem porque uma multa é punitiva e a outra é moratória (autos originários, Evento 9).
Foi proferida sentença de improcedência (autos originários, Evento 62).
O autor, em apelação, arguiu, preliminarmente, que: 1) o recurso é tempestivo, pois a advogada cadastrada não foi intimada; 2) a sentença é nula, pois não foi oportunizada a produção de prova e 3) houve nulidade da intimação sobre o teor da sentença. No mérito, reiterou os argumentos da inicial (autos originários, Evento 71).
Em contrarrazões, o ente municipal impugnou os documentos anexados à apelação, em razão da preclusão, e alegou a intempestividade do recurso (autos originários, Evento 76).
A apelante juntou novos documentos para comprovar a nulidade da intimação da sentença, mas não se manifestou sobre a alegada preclusão (Evento 10).
A d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 13).
Foi promovida a regularização processual, tendo em vista a incorporação da BV Financeira S.A pelo Banco Votorantim (Evento 28).
A apelante se manifestou acerca da possibilidade de preclusão (Evento 49).
VOTO
1. Nulidade da intimação
A apelante requer que o recurso seja considerado tempestivo, pois a intimação da sentença foi nula.
Em diversas oportunidades, a parte autora requereu que as intimações fossem realizadas em nome da advogada Lívia Balbino Fonseca Silva (autos originários, Evento 12, 22, 29, 33, 43).
Em primeiro grau, o processo tramitava pelo antigo sistema e-saj, motivo pelo qual as intimações foram realizadas por meio de Diário Oficial, sempre em nome da advogada nomeada.
Contudo, os autos migraram para o sistema e-proc, pouco antes da prolação da sentença (autos originários, Evento 58). A partir de então, a intimação da parte requerente se deu por meio do sistema eletrônico.
Ocorre que a causídica não foi devidamente intimada sobre o teor da sentença, pois seu cadastro não estava validado no sistema, o que pode ser comprovado por meio da fotografia de Evento 71, DOC4, dos autos originários.
O art. 272, §5º, do CPC dispõe que "Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade".
Como havia pedido expresso da parte para que as intimações fossem realizadas em nome da advogada Lívia Balbino Fonseca Silva, deve-se considerar nula a ciência da demandante acerca da sentença.
Importante destacar que, mesmo que se considerasse preclusa a juntada dos documentos de Evento 10, DOC2 a DOC6, a fotografia de Evento 71, DOC4, dos autos originários, há fortes indícios de que a advogada não estava validada no sistema, motivo pelo qual a intimação deve ser declarada nula.
Portanto, o recurso é tempestivo.
2. Cerceamento de defesa
A parte autora alega que houve cerceamento de defesa, pois a magistrada a quo não oportunizou a produção de prova documental e pericial.
Sem razão.
O que se discute aqui é a responsabilidade da apelante pelo recolhimento do ISS. As questões são unicamente de direito e deviam ter sido evidenciadas por meio de prova documental, não pericial.
O destinatário das provas tem discricionariedade para decidir quais as indispensáveis ao seu convencimento, podendo indeferir aquelas que julgar desnecessárias (CPC/2015, art. 370). Assim, considerando que a prova pericial é impertinente no caso, não há falar em cerceamento de defesa.
Já os documentos essenciais ao deslinde do feito deveriam ter integrado a petição inicial ou a réplica, nos termos do art. 434 do CPC, de modo que não havia necessidade de nova intimação da parte para a produção de prova documental.
A apelante colacionou um precedente, o qual, em tese, corroboraria que houve cerceamento de defesa (AC n. 2013.043195-1, da Capital, de minha relatoria, Primeira Câmara de Direito Público, j. 2-9-2014).
Contudo, referido julgado trata de caso diverso, com situações fáticas que não se amoldam a estes autos.
Naquele processo, houve violação ao contraditório, pois uma das partes não foi intimada para se manifestar acerca da juntada de novos documentos após a instrução processual.
Já no presente caso, a autora teve oportunidade de se contrapor a todas as provas do Município e, portanto, não há falar em violação ao contraditório nos moldes do precedente citado.
Logo, afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa.
3. Impugnação aos documentos juntados ao recurso
A autora anexou à apelação novos documentos.
O Município de Joinville impugnou, em razão da preclusão.
O CPC dispõe:
Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .
Os documentos de Evento 71, DOC5 a DOC44, dos autos...
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