Acórdão Nº 0322236-85.2015.8.24.0038 do Quarta Câmara de Direito Público, 27-02-2020
| Número do processo | 0322236-85.2015.8.24.0038 |
| Data | 27 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Joinville |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária n. 0322236-85.2015.8.24.0038, de Joinville
Relatora: Desembargadora Vera Copetti
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS NAS OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE. DISTINGUISHING. NÃO OCORRÊNCIA.
"[...] Na forma da jurisprudência, 'Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). [...]" (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 664012/RJ, rel. Min. Assusete Magalhães, j. 10-03-2016).
SENTENÇA MANTIDA, EM REEXAME NECESSÁRIO.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0322236-85.2015.8.24.0038, da comarca de Joinville 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Município de Joinville e Apelado Cia. de Cimento Itambé.
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e da remessa, desprovendo o apelo e mantendo a sentença em reexame. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Des. Rodolfo Tridapalli (com voto) e dele participou a Exma. Desa. Vera Copetti e o Exmo Des. Odson Cardoso Filho.
Funcionou como representante do Ministério Público na sessão o Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva.
Florianópolis, 27 de fevereiro de 2020.
Desembargadora Vera Copetti
Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Joinville, nos autos do mandado de segurança n. 0322236-85.2015.8.24.038, impetrado por Cia. de Cimento Itambé (sucessora de Sita Concrebrás S.A.) contra ato do Secretário da Fazenda do Município de Joinville, inconformado com a sentença que concedeu a segurança "para reconhecer o direito da Impetrante à exclusão, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais (e insumos) empregados no serviço de concretagem, bem como desconstituir a Notificação de Tributos nº 164/2011", condenando o impetrado ao pagamento das custas processuais (pp. 783-786).
Sustenta o recorrente, em síntese, que: a) a decisão emanada do RE 603.497/MG não possui efeito vinculante, porquanto é unipessoal e aguarda o julgamento de agravo regimental; e b) há a necessidade de se operar a distinção em relação ao caso (distinguishing), tal como ocorrido no RE 632.409/RJ, uma vez que a situação fática que serviu de suporte à decisão do Supremo Tribunal Federal refere-se à exclusão da base de cálculo do ISS do valor dos materiais usados na construção civil, sendo que a atividade exercida pela impetrante é de concretagem; além do mais não abrangeu os insumos, do que cuida o caso concreto. Por essas razões, requer o prequestionamento da matéria e a reforma da sentença, com a denegação da segurança (pp. 797-808).
Nas contrarrazões, a apelada pleiteia a manutenção do decisum, defendendo a similitude fática em relação ao precedente que fundamentou a decisão singular, ao argumento de que aquele também versa sobre os serviços de concretagem. Alega que a decisão proferida no RE 632.409/RJ não deve ser aplicada ao caso, uma vez que se trata de decisão monocrática que negou seguimento ao recurso, sem analisar o mérito atinente ao desconto na base de cálculo do tributo devido (pp. 812-828).
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro, opinando pelo desprovimento do apelo e da remessa necessária (pp. 835-842).
Este é o relatório.
VOTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
A controvérsia versa sobre a legalidade da dedução da base de cálculo do ISS no que se refere ao custo dos materiais empregados na prestação de serviço de construção civil.
A competência tributária para a instituição do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é conferida aos Municípios pelo art. 156, inciso III, da Constituição Federal de 1988.
A Lei Complementar n. 116/2003 estabelece as normas gerais sobre o ISS e, quanto à base de cálculo do tributo, dispõe:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
Da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 extrai-se o teor dos itens acima referidos:
7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) (grifou-se).
7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Vale mencionar que, anteriormente, a matéria era tratada pelo Decreto-lei n. 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar (art. 34, §5º, ADCT) e que assim dispunha sobre a base de cálculo:
Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...]
§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.
A questão em debate foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE 603.497 RG/MG (Tema 247), de relatoria da Min. Ellen Gracie, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e firmou o entendimento de que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
O v. acórdão restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (STF, Tribunal Pleno, RE 603.497 RG/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04-02-2010).
Em que pese o RE 603.497/MG tenha sido julgado por decisão monocrática e referido decisum ainda não tenha transitado em julgado, conforme afirmado pelo apelante, vê-se que tal só não ocorreu porque foram formulados inúmeros pedidos de ingresso naquele feito na condição de amicus curiae, sendo reiteradamente rechaçados. Ademais, naquela oportunidade, assim decidiu Sua Excelência, a Min. Ellen Gracie:
Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.
Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.
Desse modo, o reconhecimento da repercussão geral e a consolidação da jurisprudência no âmbito daquela Corte permitiram aos Tribunais aplicar a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, daí porque é afastado o óbice apontado pelo apelante.
Na jurisprudência desta Corte, o Grupo de Câmaras de Direito Público, a partir do julgamento dos Embargos Infringentes n. 2013.001066-1, de relatoria do eminente Desembargador João Henrique Blasi, em sessão de 08-05-2013, por maioria de votos, decidiu acompanhar o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal e passou a admitir a exclusão do custo dos materiais utilizados na construção civil da base de cálculo do ISS. Veja-se:
EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA REALIZAÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DECISÃO PERMISSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.
É de ser acolitada a pretensão do embargante de ver excluídos da base de cálculo do ISS os valores concernentes aos materiais empregados na realização de obras de construção civil, dado que a Suprema Corte, em feito sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, conferindo repercussão geral ao Recurso Extraordinário n. 603.497, de Minas Gerais, assim decidiu, em data de 4.2.2010: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, B, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL".
Naquela oportunidade, o...
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