Acórdão Nº 0325798-05.2015.8.24.0038 do Segunda Câmara de Direito Público, 20-10-2020
| Número do processo | 0325798-05.2015.8.24.0038 |
| Data | 20 Outubro 2020 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0325798-05.2015.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
APELANTE: JUCELIA MARCOS (AUTOR) APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Tratam-se de recursos de apelação interpostos por Jucelia Marcos e Institituto Nacional do Seguro Social - INSS em face de sentença que, em síntese, julgou improcedente a pretensão exordial.
Opostos aclaratórios pela autarquia (Evento 66), não foram conhecidos (Evento 93).
Em suas razões recursais, a parte autora defendeu seu cerceamento de defesa em virtude da não produção de nova perícia, alegando que é incorreta a alegação de que não existe redução da capacidade laborativa, uma vez que há elementos para entender pela incapacidade total para o labor habitual, haja vista que há comprometimento dos punhos, que lhe incapacitam para a última atividade desempenhada, de pregadora ou operária em indústria madeireira, salientando, ainda, que a penúltima atividade exercida foi de repositora em mercado atacadista, e não vigilante, como afirma o perito judicial.
Asseverou que a incapacidade laboral deve ser avaliada segundo a última atividade desempenhada, nos termos do art. 59, caput, da LBPS, e que não pode ser contada a atividade de vigilante, porquanto teria sido admitida sob a condição de completar o ensino médico e curso de informática, o que terminou não ocorrendo, sendo então demitida, sendo também inverossímil o reingresso porquanto a moléstia apresentada reduz sua capacidade para manejo de arma de fogo.
Informou que o quadro incapacitante não é leve, vez que utiliza opiáceos para amenizar a dor e se submeter a procedimentos cirúrgicos, o último ocorrido em fevereiro/2019, buscando a antecipação de tutela para conceder o auxílio-doença até a reabilitação profissional ou a determinação de nova perícia.
A autarquia, por sua vez, recorreu buscando a devolução do valor pago a título de tutela antecipada.
Com as contrarrazões da autora (Evento 105), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça que, identificando a pendência da revisão do Tema 692/STJ, sobrestou o feito e indeferiu a tutela provisória ao não encontrar elementos de que a parte estaria incapaz para o trabalho, o que foi alvo de agravo interno (Evento 13), no qual a parte repetiu as razões de sua apelação e, ao fim, requereu alternativamente o prosseguimento do feito independentemente da pendência do Tema 692/STJ, ao não poder ingressar com nova demanda na pendência desta.
Com as contrararrazões do agravo interno (Evento 17), vieram os autos conclusos.
É o relatório
VOTO
Afigura-se cabível o recurso das partes, porquanto tempestivos e preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 1.009 e seguintes do CPC/15.
Vencido o elementar, passa-se à análise conjunta do mérito do recurso, do pedido de dessobrestamento e do agravo interno de rejeição de liminar, esse último com fulcro no art. 300 do CPC/15, sendo indispensável, para o êxito de tal pleito, a demonstração dos pressupostos ali estampados:
"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
Vale dizer, a concessão da providência almejada reclama, cumulativamente, "(...) a demonstração da probabilidade de provimento do recurso (probabilidade do direito alegado no recurso, o fumus boni iuris recursal) e do perigo da demora (periculum in mora)" (MARINONI, Luiz Guilherme et al. Código de processo civil comentado. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1055).
E, no tocante ao mérito, para a concessão do benefício de auxílio-doença acidentário deve ser demonstrado o nexo etiológico entre a alegada patologia ou acidente do trabalho e a atividade laboral exercida pelo segurado, bem como ser comprovada a incapacidade do obreiro para o seu mister habitual, conforme prevê o art. 59, caput, da Lei n. 8.213/91, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado.
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso.
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo.
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura.
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido.
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei.
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença.
De conseguinte, a concessão de benefício previdenciário acidentário pressupõe,...
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