Acórdão Nº 0326647-06.2017.8.24.0038 do Primeira Câmara de Direito Público, 13-04-2021
| Número do processo | 0326647-06.2017.8.24.0038 |
| Data | 13 Abril 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0326647-06.2017.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: NELI FERNANDES (AUTOR) APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Neli Fernandes propôs "ação previdenciária" em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Alegou que: 1) trabalhava como operadora de produção; 2) é portadora de lesão do manguito rotador, tenossinovite do punho direito, sinovite crônica com cisto sinovial na região dorsal do punho, tendinopatia crônica na origem do tendão comum dos extensores, epicondilite lateral do cotovelo, instabilidades articulares, redução da amplitude de movimentos e quadros de dores; 3) está incapaz para o trabalho; 4) recebeu auxílio-doença pleiteado judicialmente e 5) o benefício foi indevidamente cessado.
Postulou o restabelecimento do auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez.
Em contestação, o réu sustentou que a autora não faz jus ao benefício, pois não há redução ou ausência de capacidade para o trabalho. Subsidiariamente, requereu a compensação dos valores recebidos administrativamente, a aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 para os consectários legais, a restituição dos honorários periciais pelo Estado de Santa Catarina, a prescrição das parcelas anteriores aos 5 anos que antecedem o ajuizamento da ação e a isenção do pagamento das custas processuais (autos originários, Evento 21).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados, o que faço por força do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) reconhecer o direito da parte autora ao recebimento do auxílio-doença acidentário no período de 27-9-2017 até 26-6-2019 e condenar o réu a pagar o valor correspondente ao aludido benefício no período apontado, descontados os valores pagos a título de tutela de urgência e os pagos por meio da via administrativa em razão do mesmo fato gerador; e b) reconhecer a natureza ocupacional das enfermidades que acometem a parte autora e, por conseguinte, determinar que o réu converta o auxílio-doença previdenciário em acidentário.
Condeno a autarquia ré ao pagamento das despesas processuais ao distribuidor e ao contador deste Foro (TJSC, AI 4005706-23.2018.8.24.0000, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 13-12-2018), custas pela metade (art. 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual 156/1997), observada a isenção da Lei Estadual 17.654/2018 às demandas ajuizadas a partir de 1º de abril de 2019 (TJSC, AC 0304102-25.2015.8.24.0033, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 13-2-2020).
Condeno também a autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, o que faço com fulcro no art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, corrigidos até a data da publicação desta decisão (Súmula 111 do STJ).
A autarquia previdenciária deverá efetuar o pagamento das parcelas vencidas de uma só vez, com débitos até julho de 2006, corrigidos monetariamente pelo IGP-DI; a partir de agosto daquele ano (2006) pelo INPC, nos termos do art. 41-A da Lei 8.213/1991, consoante Medida Provisória 316/2006, posteriormente convertida na Lei 11.430/2006 (Tema 905 do STJ; TJSC, AC 0002529-59.2016.8.24.0075, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 12-5-2020; AC 0303654-53.2017.8.24.0010, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 13-5-2020). Juros de mora serão computados a contar da citação pelo índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com as alterações introduzidas pela Lei 11.960/2009 (TJSC, AC 0002529-59.2016.8.24.0075, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 12-5-2020; STF, RE 870947 ED/SE, rel. Min. Luiz Fux, j. 3-10-2019).
Não há reexame necessário (art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil). (autos originários, Evento 52)
A requerente opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 71).
Ambas as partes apelaram.
A autora sustentou, preliminarmente: 1) nulidade da prova pericial, pois o expert nomeado é ex-funcionário da autarquia ré e 2) cerceamento de defesa em razão da negativa de nova prova pericial. No mérito, que: 1) o auxílio-doença não pode ser limitado a 26-6-2019, pois a incapacidade persiste; 2) deve ser reabilitada profissionalmente e 3) faz jus à implantação de auxílio-acidente após a reabilitação profissional. Ainda, requereu a antecipação da tutela recursal (autos originários, Evento 77).
O réu disse que faz jus à isenção das custas processuais (autos originários, Evento 58).
Sem contrarrazões (autos originários, Eventos 65 e 82)
VOTO
1. Impedimento do perito
A autora alega que a prova pericial produzida nos autos é nula, pois o perito foi servidor do INSS até 11-11-2016.
Caso idêntico já foi julgado por esta Corte, inclusive envolvendo o mesmo profissional.
APELAÇÕES CÍVEIS. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA. PRO MISERO. - IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM.[...](2) RECURSO DA AUTORA. PRELIMINAR. PERITO. IMPEDIMENTO. PRECLUSÃO.
- "(...) 2. A orientação jurisprudencial do STJ é no sentido de que a nulidade referente à nomeação de perito é relativa, de tal modo que ela deve ser arguida pela parte interessada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. 3. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg no REsp 1424926, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 27-3-2014).[...] (AC n. 0303220-77.2017.8.24.0038, rel. Des. Henry Petry Junior, Segunda Câmara de Direito Público, j. 21-7-2020)
Colhe-se da fundamentação, a qual a doto como como razão de decidir, pois há identidade de teses jurídicas:
Por vezes, como é sabido, a elucidação de fatos objeto de litígio imprescinde do auxílio de profissional com conhecimentos especializados de que carece o julgador, qual seja, o perito. Assim é que se pode dizer que:
A prova pericial é aquela pela qual a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, devidamente nomeado pelo juiz, que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial - que poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos. (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. p. 231).
Ao perito, em sua função, compete analisar as fontes probatórias e emitir suas percepções técnicas e científicas, com o que auxilia o juiz na avaliação de toda a prova produzida pelos diversos meios colocados à disposição, não ficando este adstrito à conclusão vertida por aquele (art. 479 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015). Não à toa pode designar a realização de nova perícia, quando vislumbrar que o laudo apresentado não está a contento (art. 480, CPC/2015.
O perito nomeado pelo magistrado pode, contudo, furtar-se de atuar no feito por motivos legítimos, a teor do art. 157 do mesmo diploma. Dentro desse conceito indeterminado residem "i) aqueles de força maior; ii) inabilitação do perito para tratar da matéria (art. 424); incidência da perícia sobre fato sobre o qual, por seu estado ou profissão, deva preservar sigilo; iv estar assoberbado com outras perícias, no mesmo período, etc." (SANTOS, Moacyr Amaral apud DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. op. cit. p. 243).
Outrossim, pode também ser recusado pelas partes, seja por impedimento ou suspeição, seja por carência na sua formação acadêmica a lhe retirar a capacidade de opinar de maneira adequada (STJ, REsp 1175317, rel. Min. Raul Araújo, j. em 7-5-2013). Para tanto, porém, incumbe ao interessado ventilar a questão na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, nos moldes do art. 148, II e § 1º, CPC/2015:
Art. 148. Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição:
(...) II - aos auxiliares da justiça;
§ 1º A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos.
Acaso a parte permaneça inerte, sem recusar o perito nomeado por qualquer razão, opera-se a preclusão temporal, de forma que resta afastada a faculdade processual de querer alterar aquilo já cristalizado processualmente.
Nesse sentido é que se colocam diversos julgados da Corte Superior e deste Tribunal Catarinense:
1) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA 282/STF. ENERGIA ELÉTRICA. LIQUIDAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. INCAPACIDADE TÉCNICA DO PERITO NOMEADO. NULIDADE RELATIVA. EXTEMPORARIEDADE. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...) 2. A orientação jurisprudencial do STJ é no sentido de que a nulidade referente à nomeação de perito é relativa, de tal modo que ela deve ser arguida pela parte interessada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.
3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1424926, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 27-3-2014);
2) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO FUNDADA EM ALEGAÇÃO DE FATO DO PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DE AIRBAGS. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO COMPROVADA POR PROVA PERICIAL.ALEGAÇÃO DE INAPTIDÃO DO PERITO. PRECLUSÃO. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. JULGADO APOIADO EM PROVA PERICIAL ROBUSTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Em se tratando de nulidade relativa, nos termos do art. 245 do CPC, deve ela ser arguida na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos. Assim, diante da inércia do interessado quanto à nomeação do perito, opera-se a preclusão do direito de arguir sua incapacidade técnica. (STJ, REsp 1095271, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 7-2-2013); e
3) APELAÇÃO CÍVEL. PLEITO DE COMPLEMENTAÇÃO DO SEGURO DPVAT. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. TESE EQUIVOCADA. PREFACIAL REJEITADA....
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