Acórdão Nº 0327436-21.2015.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 18-02-2020
| Número do processo | 0327436-21.2015.8.24.0023 |
| Data | 18 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0327436-21.2015.8.24.0023, da Capital
Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR SERVIDOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ÓBITO OCORRIDO APÓS A EC. N. 41/03. PARIDADE DOS PROVENTOS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 3º DA EC N. 47/05. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 396). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO.
"O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 396 em sede de Repercussão Geral, entendeu que 'os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC n. 41/03 tem direito à paridade com servidores em atividade (EC n. 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC n. 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)' (STF, Recurso Extraordinário n. 603.580/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 20.5.15).
BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL. EXEGESE DO ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A INCLUSÃO DO LIMITADOR NA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO, PORTANTO, QUE SOMENTE PODE OCORRER APÓS EFETUADA A OPERAÇÃO ARITMÉTICA CONSTANTE DO ARTIGO 40, § 7º, I, DA CARTA MAGNA.
"Nos termos do art. 40, § 7º da Constituição Federal, o cálculo da pensão por morte deve se dar sobre a totalidade dos proventos do servidor falecido, excluídas, somente, as verbas de caráter indenizatório. O teto constitucional servirá de limitador caso a pensão devida o ultrapasse, não devendo ser utilizado como base de cálculo do benefício". (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.042981-1, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 27-10-2015).
SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0327436-21.2015.8.24.0023, da comarca da Capital 2ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Irene Boettger e Apelado IPREV Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina.
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Francisco Oliveira Neto, Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz e Desembargador Cid Goulart.
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2020.
Desembargador Francisco Oliveira Neto
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Irene Boettger em face ade sentença que, nos autos do "mandado de segurança", impetrado contra ato tipo por ilegal imputado Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPREV), denegou a ordem almejada pela impetrante (fls. 161/170).
Em suas razões recursais, a apelante asseverou que "a autoridade coatora tem se omitido em aplicar sobre os proventos de pensão da Apelante os reajustes concedidos aos titulares do cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual, com violação direta ao direito adquirido e ao que dispõe o art. 3º, § único, da Emenda Constitucional nº 47/2005" (fl. 177).
Defendeu fazer jus à paridade ante a demonstração do cumprimento do requisitos exigidos pela Emenda n. 41/03 com a apresentação do "comprovante de tempo de serviço emitido pela Secretaria do Estado da Fazenda, que indica que o instituidor da pensão possuia 35 anos, 10 meses e 13 dias de tempo de serviço, sendo 28 anos, 1 mês e 20 dias de serviço público estadual quando da sua aposentadoria [...]" (fl. 177).
Subsidiariamente, requer que "os cálculos dos seus proventos de pensão tomem como base a totalidade da remuneração do instituidor na data do óbito", para só então "aplicar-se o teto constitucional que serve como limitador e não como base de cálculo da pensão, incidindo os reajustes anuais nos mesmos moldes do regime geral da previdência social, nos termos da Lei nº 10.887/04" (fl. 180).
Postulou, assim, o conhecimento e provimento do reclamo (fls. 176/185).
Com as contrarrazões (fls. 190/195), os autos ascenderam a esta Corte (fl. 197).
Por intermédio do Procurador Narcísio Geraldino Rodrigues, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 203/207).
É o relato essencial.
VOTO
1. De início, convém ressaltar que a sentença prolatada na presente demanda não está sujeita ao duplo grau de jurisdição, já que, em mandado de segurança, apenas a decisão concessiva da ordem enseja a remessa necessária, por força do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09.
2. O voto, antecipe-se, é no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto.
Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
O direito líquido e certo, portanto, é aquele que está expresso na norma legal e vem acompanhado de todos os requisitos necessários ao seu reconhecimento e exercício no ato da impetração, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos, justamente porque no mandado de segurança não há instrução probatória.
In casu, Irene Boettger é beneficiária de pensão por morte instituída em decorrência do falecimento de Friedebert Boettger, ex-servidor estadual, cujo óbito se deu em 28.6.06 (fl. 14).
E, por meio do presente writ, a impetrante pleiteia o recebimento da verba de maneira paritária aos servidores da ativa que exercem o cargo de "auditor fiscal da receita estadual".
Razão, contudo, não lhe assiste.
Em 20.5.15, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.580/RJ, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema n. 396 - que versava sobre o valor da pensão por morte instituída após a Emenda Constitucional n. 41/03, mesmo que a aposentadoria tenha ocorrido anteriormente -, ressaltando os seguintes parâmetros:
a) o beneficiário não tem direito à integralidade. A integralidade consistiria na percepção de pensão por morte no valor da totalidade dos proventos percebidos pelo de cujus. É o critério que será utilizado para a fixação do valor do benefício, previsto no § 7º, I, do art. 40, da CRFB/88 (com redação dada pela EC n. 41/03), a dispor que a concessão do benefício será igual "ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito" .
b) em regra, o beneficiário não terá direito à paridade, a qual representa o critério de reajuste do benefício, previsto no § 8º do art. 40 da CRFB/88 (com redação dada pela EC n. 41/03), estabelecendo que "é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
c) de forma excepcional, a paridade com os servidores em atividade foi assegurada, mas apenas nos casos em que o instituidor da pensão tenha preenchido os requisitos elencados no art. 3º da EC n. 47/05, cujo art. 6º conferiu à norma de...
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