Acórdão Nº 0330541-06.2015.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 30-03-2021
| Número do processo | 0330541-06.2015.8.24.0023 |
| Data | 30 Março 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0330541-06.2015.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A. (EMBARGANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS (EMBARGADO)
RELATÓRIO
Por sentença havida na Vara de Execuções Fiscais da Comarca da Capital, os pedidos formulados em embargos à execução opostos pela Celesc em relação ao Município de Florianópolis foram julgados improcedentes, condenando-se a concessionária ao pagamento das despesas processuais e honorários no valor de R$ 2.000,00.
As partes apelam.
O Município reclama que a verba arbitrada em favor de seus procuradores não guarda correlação com o valor da causa, que é significativo (R$ 286.094,20). Diz que houve afronta ao art. 85, §§ 2° e 14 do NCPC e pede que o montante seja elevado, pelo menos, ao percentual 10 sobre o valor atualizado da demanda. Por fim, pede o prequestionamento dos artigos citados.
A Celesc, por seu turno, destaca a existência de repercussão geral sobre a questão e pede o sobrestamento da demanda até que o Supremo Tribunal Federal delibere acerca do Tema 296.
Mais adiante, insiste que a cobrança da Cosip, executada mediante convênio com o Município, não está sujeita ao ISS. Argumenta que o serviço é prestado no intuito de cooperar com o titular da capacidade tributária, sem visar lucro, e que a lista anexa à LC n. 56/87 - que deve ser reproduzida pela legislação local -, não prevê a atividade, é taxativa e não pode ser ampliada por analogia (arts. 97 e 108, § 1° do CTN).
Acerca do primeiro argumento, explica, malgrado haja previsão de arrecadação de 5% do valor, a atividade impõe inúmeros custos, tanto mais que o convênio ainda prevê a responsabilidade sobre a manutenção da rede de iluminação pública. Argumenta, além disso, que se trata de prestação de serviço público exercida por delegação e sobre a qual não pode recair a tributação sob pena de violação ao art. 150, inc. VI, 'a', da CF. Em suma, defende que "não se considera desconstituída a atividade do poder público o fato deste delegar a arrecadação a terceiro por Convênio. Pois, se assim não fosse entendido estaria o poder público além de arrecadar o valor que lhe é devido em decorrência da COSIP, lucrando sobre a atividade da empresa arrecadadora, que apenas é retribuída financeiramente pelo dispêndio financeiro suportado na prestação das suas atividades desenvolvidas em proveito público".
Registra que a contribuição é exigida juntamente com a tarifa de energia elétrica e, invocando o art. 153, § 3°, da Constituição, repele a cobrança também ao argumento de que, para além do ICMS e dos impostos de importação e exportação, nenhum outro pode ser exigido pelas operações concernentes à atividade.
Pede, diante disso, a declaração de nulidade das CDAs ou, subsidiariamente o pré-questionamento de todos os dispositivos, ou que "seja anulada a sentença, remetendo-se os autos ao juízo de primeiro grau para a necessária instrução probatória, em especial pela realização de perícia requerida pela Recorrente já quando do ingresso dos embargos à execução fiscal, uma vez demonstrado no presente o excesso de execução pelo Recorrido".
As partes apresentaram contrarrazões
VOTO
1. A Celesc defende que goza de imunidade tributária em relação à atividade de arrecadação da Cosip, que presta mediante convênio firmado com o próprio Município.
A questão é antiga neste Tribunal de Justiça. Quando era titular de Vara da Fazenda Pública da Capital cheguei a defender que não se caracterizava a hipótese de incidência em tal contexto na medida em que a concessionária não agia em nome próprio, criando riqueza, mas em prol do Poder Público, compreensão que inclusive foi prestigiada por este Tribunal de Justiça à época (RN n. 2009.065045-5, da Capital, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva).
Atualmente, porém, o entendimento é outro, e a tese da concessionária não vinga. Como mesmo destaca em seu arrazoado, há cláusula que prevê que possa tomar para si 5% do valor recolhido, o que se contrapõe à alegada ausência de interesse econômico na prestação.
Esta Quinta Câmara de Direito Público, aliás, muito recentemente apreciou caso idêntico, negando-se sucesso ao apelo da Celesc (e votei na oportunidade em desfavor das teses):
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS E MULTAS POR OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL MOVIDOS PELA CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A. CONTRA O MUNICÍPIO DE BIGUAÇU. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA. PRELIMINARMENTE. PEDIDO DE CASSAÇÃO DA SENTENÇA PARA INSTRUÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. PRETENSÃO GENÉRICA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA A SER SANADA. MÉRITO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SERVIÇO DE ARRECADAÇÃO DOS VALORES RELATIVOS À COSIP NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. CONVÊNIO DE NATUREZA PRIVADA, OPERADO MEDIANTE RETRIBUIÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE IMUNIDADE RECÍPROCA DA CONCESSIONÁRIA. PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA NEGOCIADA EM BOLSA DE VALORES. ORIENTAÇÃO DA SUPREMA CORTE (TEMA 508/STF). SERVIÇOS OBJETO DOS AUTOS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPERTINÊNCIA, POIS, DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 3º, DA CF/88. COBRANÇA DO ISS RELATIVO AOS SERVIÇOS, INCLUSIVE DE ARRECADAÇÃO DA COSIP, PREVISTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/03....
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