Acórdão Nº 0330629-44.2015.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 30-11-2021
| Número do processo | 0330629-44.2015.8.24.0023 |
| Data | 30 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária Nº 0330629-44.2015.8.24.0023/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0330629-44.2015.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU) APELADO: JOSE IZOEL FRANKOSKI (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de Reexame Necessário e apelação interposta por Estado de Santa Catarina, em objeção à sentença prolatada pela magistrada Mônica Bonelli Paulo Prazeres - Juíza Substituta lotada e em exercício na 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Florianópolis -, que na Ação Declaratória n. 0330629-44.2015.8.24.0023, ajuizada por José Izoel Frankoski, julgou procedente o pedido nos seguintes termos:
Cuida-se de AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ajuizada por JOSÉ IZOEL FRANKOSKI contra o ESTADO DE SANTA CATARINA, na qual pretende o autor seja "reconhecido como tempo de serviço o período como servente nas empresas Famadeportas Madeiras e Portas Ltda., entre 03 de maio de 1989 até 18 de janeiro de 1993 e na Bernardon e Irmãos Ltda. 01 de abril de 1994 até 29 de julho de 1996, devendo ser aplicado o fator de conversão de 40%, sendo determinado à Gerência de Recursos Humanos da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Santa Catarina, que averbe na ficha funcional do requerente o tempo aqui descrito, para todos os fins de direito".
[...]
Tanto o IPREV como o ente público em que labora o servidor são legitimados para responder à ação na qual se busca a averbação de tempo de serviço trabalhado em condições insalubres para fins de aposentadoria, motivo pelo qual mantenho a parte ré no polo passivo.
[...]
Embora importantes mudanças tenham sido introduzidas no cenário jurídico com a vigência da EC n. 103/2019, para o período que importa ao debate travado nos autos mantém-se firme o entendimento - longamente sedimentado na jurisprudência pátria - de que os servidores que laboravam sob o regime celetista possuem, no momento de implementação do regime estatutário, direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado sob condições de insalubridade.
[...]
Faz jus o autor à conversão do tempo especial em comum, tendo como base o Decreto n. 4.827/03, que alterou o art. 70 do Decreto n. 3.048/99, o qual determina que o coeficiente corresponde ao resultado da divisão do número de tempo comum (35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25), conforme previsão legal.
[...]
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, a fim de converter o tempo de serviço prestado em condições nocivas à saúde e à integridade física, no período de 03 de maio de 1989 até 18 de janeiro de 1993 e 01 de abril de 1994 até 29 de julho de 1996, em tempo de serviço comum, observados os fatores multiplicativos previstos no art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com a consequente condenação do Estado de Santa Catarina a averbar tal registro nos assentamentos funcionais da parte autora para fins previdenciários.
Malcontente, o Estado de Santa Catarina aduz que:
Compete, exclusivamente, ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, a averbação de atividade insalubre e cômputo de tempo especial para servidores celetistas. Portanto, o período celetista pleiteado na presente demanda só pode ser averbado conforme a documentação oriunda do INSS.
[...]
A Constituição Federal no seu artigo 40, §4º, trata apenas da concessão de aposentadoria para aquele que permanece o lapso temporal integral no exercício de atividade insalubre.
[...]
Portanto, ante a incompatibilidade do pedido da parte autora frente ao ordenamento jurídico, a petição inicial deverá ser de plano indeferida (CPC, art. 295, I, §único, III) e o processo extinto sem resolução do mérito (CPC, art. 267, inciso I).
[...]
a) À administração pública estadual não compete a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social, aí compreendido o reconhecimento e o cômputo de tempo especial por atividade insalubre. Por via oblíqua, a presente ação pretende contornar esse obstáculo, atribuindo ao Estado uma competência que não é sua.
b) A averbação de tempo especial do Regime Geral de Previdência Social no âmbito da administração estadual, requer certidão fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, órgão competente para conceder o benefício. A certidão é a declaração formal da autarquia federal de que o benefício foi concedido no âmbito do Regime Geral.
c) A imposição de averbação do tempo especial independentemente da apresentação da competente certidão, atestando o reconhecimento e o cômputo de tal tempo no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ofende a garantia constitucional e legal da administração estadual à compensação previdenciária, prejudicando-lhe o direito regressivo.
d) Ainda que tal certidão houvesse, o segurado do Regime Geral da Previdência Social somente faz jus à contagem ficta para fins de aposentadoria especial por atividade insalubre se tiver laborado o tempo integral previsto na lei de regência, vedada a junção de regimes distintos.
[...]
Nem toda a regra estabelecida na legislação previdenciária é aplicável aos servidores públicos por força da súmula vinculante nº 33, somente aquelas que dizem respeito à concessão de aposentadoria especial. Não cabe, portanto, a aplicação do artigo 57,§5º, da Lei 8.213/91, o qual dispõe sobre a contagem com acréscimo do tempo parcialmente exercido em atividade insalubre, visto que a incidência desta regra não é autorizada pela Constituição Federal.
[...]
Para a caracterização da atividade insalubre, deve a Administração Pública fornecer um formulário, baseado em laudo técnico expedido por médico ou engenheiro de segurança do trabalho (LTCAT), de acordo com o que dispõe a legislação trabalhista neste particular.
[...]
O exercício de atividade insalubre para fins de aposentadoria especial exige prova técnica, não servindo para tal mera declaração fornecida pelo Chefe imediato ou mesmo pelo Recursos Humanos do Órgão no qual o servidor trabalha ou trabalhou.
[...]
Tendo em vista a especificidade do tema, ainda que não exista uma legislação estadual sobre o tema, somente à Diretoria de Saúde do Servidor da Secretaria de Estado da Administração, por intermédio de sua Gerência de Saúde Ocupacional, é quem, no âmbito do Estado de Santa Catarina, detém condições de atestar ou não a existência de atividade insalubre para fins de aposentadoria especial.
[...]
Caso o pedido de contagem parcial do tempo trabalhado em atividade insalubre como estatutário possa ser contado para fim de concessão de aposentadoria comum, o que se diz apenas para argumentar, deve-se respeitar o fator de conversão da lei em que estiver em vigor quando preenchidas as exigências para...
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU) APELADO: JOSE IZOEL FRANKOSKI (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de Reexame Necessário e apelação interposta por Estado de Santa Catarina, em objeção à sentença prolatada pela magistrada Mônica Bonelli Paulo Prazeres - Juíza Substituta lotada e em exercício na 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Florianópolis -, que na Ação Declaratória n. 0330629-44.2015.8.24.0023, ajuizada por José Izoel Frankoski, julgou procedente o pedido nos seguintes termos:
Cuida-se de AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ajuizada por JOSÉ IZOEL FRANKOSKI contra o ESTADO DE SANTA CATARINA, na qual pretende o autor seja "reconhecido como tempo de serviço o período como servente nas empresas Famadeportas Madeiras e Portas Ltda., entre 03 de maio de 1989 até 18 de janeiro de 1993 e na Bernardon e Irmãos Ltda. 01 de abril de 1994 até 29 de julho de 1996, devendo ser aplicado o fator de conversão de 40%, sendo determinado à Gerência de Recursos Humanos da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Santa Catarina, que averbe na ficha funcional do requerente o tempo aqui descrito, para todos os fins de direito".
[...]
Tanto o IPREV como o ente público em que labora o servidor são legitimados para responder à ação na qual se busca a averbação de tempo de serviço trabalhado em condições insalubres para fins de aposentadoria, motivo pelo qual mantenho a parte ré no polo passivo.
[...]
Embora importantes mudanças tenham sido introduzidas no cenário jurídico com a vigência da EC n. 103/2019, para o período que importa ao debate travado nos autos mantém-se firme o entendimento - longamente sedimentado na jurisprudência pátria - de que os servidores que laboravam sob o regime celetista possuem, no momento de implementação do regime estatutário, direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado sob condições de insalubridade.
[...]
Faz jus o autor à conversão do tempo especial em comum, tendo como base o Decreto n. 4.827/03, que alterou o art. 70 do Decreto n. 3.048/99, o qual determina que o coeficiente corresponde ao resultado da divisão do número de tempo comum (35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25), conforme previsão legal.
[...]
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, a fim de converter o tempo de serviço prestado em condições nocivas à saúde e à integridade física, no período de 03 de maio de 1989 até 18 de janeiro de 1993 e 01 de abril de 1994 até 29 de julho de 1996, em tempo de serviço comum, observados os fatores multiplicativos previstos no art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com a consequente condenação do Estado de Santa Catarina a averbar tal registro nos assentamentos funcionais da parte autora para fins previdenciários.
Malcontente, o Estado de Santa Catarina aduz que:
Compete, exclusivamente, ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, a averbação de atividade insalubre e cômputo de tempo especial para servidores celetistas. Portanto, o período celetista pleiteado na presente demanda só pode ser averbado conforme a documentação oriunda do INSS.
[...]
A Constituição Federal no seu artigo 40, §4º, trata apenas da concessão de aposentadoria para aquele que permanece o lapso temporal integral no exercício de atividade insalubre.
[...]
Portanto, ante a incompatibilidade do pedido da parte autora frente ao ordenamento jurídico, a petição inicial deverá ser de plano indeferida (CPC, art. 295, I, §único, III) e o processo extinto sem resolução do mérito (CPC, art. 267, inciso I).
[...]
a) À administração pública estadual não compete a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social, aí compreendido o reconhecimento e o cômputo de tempo especial por atividade insalubre. Por via oblíqua, a presente ação pretende contornar esse obstáculo, atribuindo ao Estado uma competência que não é sua.
b) A averbação de tempo especial do Regime Geral de Previdência Social no âmbito da administração estadual, requer certidão fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, órgão competente para conceder o benefício. A certidão é a declaração formal da autarquia federal de que o benefício foi concedido no âmbito do Regime Geral.
c) A imposição de averbação do tempo especial independentemente da apresentação da competente certidão, atestando o reconhecimento e o cômputo de tal tempo no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ofende a garantia constitucional e legal da administração estadual à compensação previdenciária, prejudicando-lhe o direito regressivo.
d) Ainda que tal certidão houvesse, o segurado do Regime Geral da Previdência Social somente faz jus à contagem ficta para fins de aposentadoria especial por atividade insalubre se tiver laborado o tempo integral previsto na lei de regência, vedada a junção de regimes distintos.
[...]
Nem toda a regra estabelecida na legislação previdenciária é aplicável aos servidores públicos por força da súmula vinculante nº 33, somente aquelas que dizem respeito à concessão de aposentadoria especial. Não cabe, portanto, a aplicação do artigo 57,§5º, da Lei 8.213/91, o qual dispõe sobre a contagem com acréscimo do tempo parcialmente exercido em atividade insalubre, visto que a incidência desta regra não é autorizada pela Constituição Federal.
[...]
Para a caracterização da atividade insalubre, deve a Administração Pública fornecer um formulário, baseado em laudo técnico expedido por médico ou engenheiro de segurança do trabalho (LTCAT), de acordo com o que dispõe a legislação trabalhista neste particular.
[...]
O exercício de atividade insalubre para fins de aposentadoria especial exige prova técnica, não servindo para tal mera declaração fornecida pelo Chefe imediato ou mesmo pelo Recursos Humanos do Órgão no qual o servidor trabalha ou trabalhou.
[...]
Tendo em vista a especificidade do tema, ainda que não exista uma legislação estadual sobre o tema, somente à Diretoria de Saúde do Servidor da Secretaria de Estado da Administração, por intermédio de sua Gerência de Saúde Ocupacional, é quem, no âmbito do Estado de Santa Catarina, detém condições de atestar ou não a existência de atividade insalubre para fins de aposentadoria especial.
[...]
Caso o pedido de contagem parcial do tempo trabalhado em atividade insalubre como estatutário possa ser contado para fim de concessão de aposentadoria comum, o que se diz apenas para argumentar, deve-se respeitar o fator de conversão da lei em que estiver em vigor quando preenchidas as exigências para...
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