Acórdão Nº 0330810-45.2015.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 20-09-2022
| Número do processo | 0330810-45.2015.8.24.0023 |
| Data | 20 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0330810-45.2015.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: PRISMA ENGENHARIA LTDA. APELANTE: PRISMA ENGENHARIA S.A. APELADO: Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Prisma Engenharia S. A. (CNPJ 76.868.348/0001-67) e Prisma Engenharia S. A. (CNPJ 76.868.348/0005-90), estabelecidas em Joinville, impetraram mandado de segurança contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina (DIAT) e do Secretário da Fazenda de Santa Catarina, alegando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, § 2º, inciso III, no tocante ao ICMS, facultou aos Estados e ao Distrito Federal adotarem ou não o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (norma reproduzida pelo art. 131, inciso III, da CE/89); que o Estado de Santa Catarina, com base na Lei Estadual 10.297, de 26/12/1996, adotou esse princípio, e instituiu alíquotas diferenciadas (art. 19); que, em relação à energia elétrica domiciliar superior a 150 Kw, bem como ao consumo comercial, industrial e prestadores de serviços, em virtude da seletividade, foi dado tratamento tributário idêntico àquele previsto para as mercadorias e serviços supérfluos, ou seja, alíquota de 25%, aí estando incluídos os estabelecimentos da autora; que esse tratamento fere o princípio da seletividade em função da essencialidade, inserto no art. 155, inciso II, § 2º, inciso III, da CF/88, e no art. 131, inciso III, da CE/89 e, por isso, é ilegal a cobrança de 25% de ICMS sobre o valor da operação de consumo de energia elétrica; que as atividades e os serviços essenciais de que trata o art. 9º, § 1º, da Carta Magna, estão definidos na Lei Federal n. 7.783/1989; que a definição dada pela Lei Federal n. 7.783/1989, tem conexão com o conceito de essencialidade de produto, mercadoria e serviços contido no art. 153, inciso IV, § 3º, inciso I, e art. 155, inciso II, § 2º, inciso III, da Constituição Republicana, e nem poderia ser diferente em virtude do disposto no art. 110, do Código Tributário Nacional.
Pleitearam a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a cobrança do ICMS com alíquota de 25% sobre o valor mensal do consumo, determinando que seja calculado com base na alíquota de 12%.
Requereram, ao final, procedência dos pedidos para:
"b) [que seja] reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota máxima do ICMS (25%), aplicada sobre os serviços essenciais de energia elétrica e comunicações, nos termos do artigo 19, inciso II, alíneas a e c, da Lei do Estado de Santa Catarina nº. 10.297/96 e do artigo 26, inciso II, alíneas a e c, do RICMS/SC (aprovado pelo Decreto nº 2.870/01), e: b.1) determinar ao Estado de Santa Catarina que aplique a alíquota do imposto das operações internas 17% - sobre o valor das operações de energia elétrica e comunicação prestadas as Impetrantes; b.2) que sejam oficiadas as empresas concessionárias prestadoras dos serviços de energia elétrica e de comunicação atuantes no Estado do Santa Catarina, submetidas à sujeição passiva do ICMS, para que observem, na formação do preço de seus serviços comercializados com as Impetrantes, o direito destas de recolherem o ICMS aplicando-se a alíquota interna do Estado (17%), sem que sofram qualquer sanção administrativa destas empresas: suspensão dos serviços, inscrição do nome da empresa no cadastro de proteção de créditos, protesto em cartório por ausência parcial de pagamento do ICMS; b.3) que seja declarado o direito das Impetrantes em lançar, escriturar e manter os créditos do ICMS decorrentes da diferença das alíquotas interna e supérflua (17%-25%) e, também, que seja reconhecido o direito de compensarem estes valores indevidamente recolhidos, com o mesmo ou outro tributo administrado pelo Estado de Santa Catarina, nos termos dos artigos 73 a 81 Lei Estadual nº 3938/96, referente aos últimos 5 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento da presente ação, devidamente atualizado pela Taxa Selic ou qualquer outro índice que vier a substituí-la; b.4) que seja autorizado a compensação tributária nos termos da lei federal, caso se entenda não disciplinada a forma de extinção do crédito tributário artigo 156, inciso II, do CTN na esfera estadual".
Notificado, o Estado de Santa Catarina, apresentou resposta, arguindo a incompetência da Vara da Fazenda Pública para julgar mandado de segurança impetrado contra Secretário de Estado, diante do estabelecido na alínea "c" do inciso XI do art. 83 da Constituição Estadual de 1989; que está evidenciada a impossibilidade jurídica do pedido porque a autora não postula a exclusão do art. 19, inciso II, da Lei Estadual n. 10.297/1996, do ordenamento jurídico estatal, por inconstitucionalidade, mas que o Poder Judiciário atue como legislador positivo estabelecendo qual a alíquota de ICMS deve incidir sobre as operações de energia elétrica.
No mérito, alegou que a seletividade da alíquota do ICMS, em função da essencialidade da mercadoria e dos serviços, foi atribuída pelo constituinte, como faculdade, ao legislador ordinário estadual, observando-se, sempre que possível, a capacidade contributiva, daí porque não há afronta ao princípio da seletividade; que a graduação das alíquotas do imposto tem previsão no art. 155 da Constituição Federal de 1988 (CF/88); que o Poder Judiciário não pode ser considerado legislador estadual, e, por isso, não cabe a ele determinar e atribuir alíquotas de impostos, especialmente, do ICMS; que a norma determinou quantidade específica de energia elétrica como essencial, considerando o consumo superior ao patamar, como supérfluo, não existindo qualquer ilegalidade na referida fixação; que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança, conforme Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal; que eventual compensação de valores não pode ser realizada diante da ausência de previsão legal e comprovação de a impetrante ter suportado ou ter transferido para terceiro, o ônus tributário respectivo; que não é possível a restituição/compensação porque, em se tratando de imposto indireto (ICMS), a repercussão econômica é suportada pelo consumidor final e não pela autora, motivo pelo qual a pretensão encontra óbice no art. 166, do Código Tributário Nacional.
As autoridades impetradas prestaram informações, reiterando os argumentos do Estado de Santa Catarina.
De sua parte, o Ministério Público opinou pela exclusão da lide do Secretário da Fazenda Estadual e, no mérito, pela denegação da ordem.
Após determinação de redistribuição do feito ao Tribunal de Justiça, e nova manifestação do Ministério Público, a parte impetrante excluiu do polo passivo o Secretário de Estado da Fazenda, o que determinou o retorno dos autos ao Primeiro Grau de jurisdição.
Sentenciando, o MM. Juiz decidiu denegar a segurança. Determinou pagamento de custas pelas impetrantes. Não fixou honorários por serem incabíveis à espécie.
Inconformadas, as impetrantes apelaram sustentando que, nos termos do texto constitucional, a faculdade ou a prerrogativa diz respeito à adoção ou não do princípio da seletividade das alíquotas, mas é cogente e imperativo que se adote o critério da essencialidade das mercadorias e dos serviços; que, de acordo com a sentença, os Estados, ao adotarem o princípio da seletividade, podem eleger critério diverso daquele previsto nos textos constitucionais; que, no entanto, em se tratando de imposto indireto, o legislador não poderia eleger a capacidade contributiva, a qualidade do consumidor e nem a quantidade do consumo como critérios da seletividade das alíquotas do ICMS; que não há dúvida de que, na espécie, o critério adotado na seletividade das alíquotas foi a essencialidade das mercadorias e dos serviços; que, também, há ofensa ao princípio da vedação ao confisco, quando a empresa se vê ilegalmente privada de seu patrimônio; que há ofensa ao princípio constitucional da isonomia porque o art. 19, incisos II e III, alínea "a", da Lei Estadual n. 7.547, de 27/01/1989, consolidada pela Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, estabelece distinções entre consumidores residenciais e não-residenciais. No mais, repisaram os argumentos expendidos exordial.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro, opinou pelo conhecimento e desprovimento ao recurso.
Este Órgão Fracionário, em sessão realizada no dia 17.04.2018, por acórdão deste mesmo Relator, à unanimidade, negou provimento ao recurso.
Os embargos de declaração opostos pela parte impetrante foram acolhidos, "para completar o acórdão embargado, apenas para considerar o prequestionamento do art. 26, inciso I, alíneas 'a' e 'c', do RICMS/SC (aprovado pelo Decreto nº 2.870/01), do artigo 170 do Código de Tributário Nacional, da Portaria nº 03/1999 emitida pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, e dos arts. 150, inciso VI e 5º, inciso XXXV, ambos da Constituição Federal de 1988".
Não resignadas, as impetrantes interpuseram recursos especial e extraordinário.
Em juízo de admissibilidade, a 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento definitivo do Tema 745/STF, e a suspensão da tramitação do recurso especial até o julgamento do RE n. 714.139/SC (TEMA 745/STF).
Em acordo com o Grupo de Câmaras de Direito Público, a ilustrada 2ª Vice-Presidência deste Tribunal devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do Código de Processo Civil.
Os autos vieram, então, conclusos para rejulgamento.
VOTO
Trata-se de reexame para eventual juízo de retratação de que trata o art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, do julgamento do recurso de apelação em que esta Terceira Câmara de Direito Público manteve a...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: PRISMA ENGENHARIA LTDA. APELANTE: PRISMA ENGENHARIA S.A. APELADO: Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Prisma Engenharia S. A. (CNPJ 76.868.348/0001-67) e Prisma Engenharia S. A. (CNPJ 76.868.348/0005-90), estabelecidas em Joinville, impetraram mandado de segurança contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina (DIAT) e do Secretário da Fazenda de Santa Catarina, alegando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, § 2º, inciso III, no tocante ao ICMS, facultou aos Estados e ao Distrito Federal adotarem ou não o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (norma reproduzida pelo art. 131, inciso III, da CE/89); que o Estado de Santa Catarina, com base na Lei Estadual 10.297, de 26/12/1996, adotou esse princípio, e instituiu alíquotas diferenciadas (art. 19); que, em relação à energia elétrica domiciliar superior a 150 Kw, bem como ao consumo comercial, industrial e prestadores de serviços, em virtude da seletividade, foi dado tratamento tributário idêntico àquele previsto para as mercadorias e serviços supérfluos, ou seja, alíquota de 25%, aí estando incluídos os estabelecimentos da autora; que esse tratamento fere o princípio da seletividade em função da essencialidade, inserto no art. 155, inciso II, § 2º, inciso III, da CF/88, e no art. 131, inciso III, da CE/89 e, por isso, é ilegal a cobrança de 25% de ICMS sobre o valor da operação de consumo de energia elétrica; que as atividades e os serviços essenciais de que trata o art. 9º, § 1º, da Carta Magna, estão definidos na Lei Federal n. 7.783/1989; que a definição dada pela Lei Federal n. 7.783/1989, tem conexão com o conceito de essencialidade de produto, mercadoria e serviços contido no art. 153, inciso IV, § 3º, inciso I, e art. 155, inciso II, § 2º, inciso III, da Constituição Republicana, e nem poderia ser diferente em virtude do disposto no art. 110, do Código Tributário Nacional.
Pleitearam a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a cobrança do ICMS com alíquota de 25% sobre o valor mensal do consumo, determinando que seja calculado com base na alíquota de 12%.
Requereram, ao final, procedência dos pedidos para:
"b) [que seja] reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota máxima do ICMS (25%), aplicada sobre os serviços essenciais de energia elétrica e comunicações, nos termos do artigo 19, inciso II, alíneas a e c, da Lei do Estado de Santa Catarina nº. 10.297/96 e do artigo 26, inciso II, alíneas a e c, do RICMS/SC (aprovado pelo Decreto nº 2.870/01), e: b.1) determinar ao Estado de Santa Catarina que aplique a alíquota do imposto das operações internas 17% - sobre o valor das operações de energia elétrica e comunicação prestadas as Impetrantes; b.2) que sejam oficiadas as empresas concessionárias prestadoras dos serviços de energia elétrica e de comunicação atuantes no Estado do Santa Catarina, submetidas à sujeição passiva do ICMS, para que observem, na formação do preço de seus serviços comercializados com as Impetrantes, o direito destas de recolherem o ICMS aplicando-se a alíquota interna do Estado (17%), sem que sofram qualquer sanção administrativa destas empresas: suspensão dos serviços, inscrição do nome da empresa no cadastro de proteção de créditos, protesto em cartório por ausência parcial de pagamento do ICMS; b.3) que seja declarado o direito das Impetrantes em lançar, escriturar e manter os créditos do ICMS decorrentes da diferença das alíquotas interna e supérflua (17%-25%) e, também, que seja reconhecido o direito de compensarem estes valores indevidamente recolhidos, com o mesmo ou outro tributo administrado pelo Estado de Santa Catarina, nos termos dos artigos 73 a 81 Lei Estadual nº 3938/96, referente aos últimos 5 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento da presente ação, devidamente atualizado pela Taxa Selic ou qualquer outro índice que vier a substituí-la; b.4) que seja autorizado a compensação tributária nos termos da lei federal, caso se entenda não disciplinada a forma de extinção do crédito tributário artigo 156, inciso II, do CTN na esfera estadual".
Notificado, o Estado de Santa Catarina, apresentou resposta, arguindo a incompetência da Vara da Fazenda Pública para julgar mandado de segurança impetrado contra Secretário de Estado, diante do estabelecido na alínea "c" do inciso XI do art. 83 da Constituição Estadual de 1989; que está evidenciada a impossibilidade jurídica do pedido porque a autora não postula a exclusão do art. 19, inciso II, da Lei Estadual n. 10.297/1996, do ordenamento jurídico estatal, por inconstitucionalidade, mas que o Poder Judiciário atue como legislador positivo estabelecendo qual a alíquota de ICMS deve incidir sobre as operações de energia elétrica.
No mérito, alegou que a seletividade da alíquota do ICMS, em função da essencialidade da mercadoria e dos serviços, foi atribuída pelo constituinte, como faculdade, ao legislador ordinário estadual, observando-se, sempre que possível, a capacidade contributiva, daí porque não há afronta ao princípio da seletividade; que a graduação das alíquotas do imposto tem previsão no art. 155 da Constituição Federal de 1988 (CF/88); que o Poder Judiciário não pode ser considerado legislador estadual, e, por isso, não cabe a ele determinar e atribuir alíquotas de impostos, especialmente, do ICMS; que a norma determinou quantidade específica de energia elétrica como essencial, considerando o consumo superior ao patamar, como supérfluo, não existindo qualquer ilegalidade na referida fixação; que o mandado de segurança não pode ser usado como substitutivo de ação de cobrança, conforme Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal; que eventual compensação de valores não pode ser realizada diante da ausência de previsão legal e comprovação de a impetrante ter suportado ou ter transferido para terceiro, o ônus tributário respectivo; que não é possível a restituição/compensação porque, em se tratando de imposto indireto (ICMS), a repercussão econômica é suportada pelo consumidor final e não pela autora, motivo pelo qual a pretensão encontra óbice no art. 166, do Código Tributário Nacional.
As autoridades impetradas prestaram informações, reiterando os argumentos do Estado de Santa Catarina.
De sua parte, o Ministério Público opinou pela exclusão da lide do Secretário da Fazenda Estadual e, no mérito, pela denegação da ordem.
Após determinação de redistribuição do feito ao Tribunal de Justiça, e nova manifestação do Ministério Público, a parte impetrante excluiu do polo passivo o Secretário de Estado da Fazenda, o que determinou o retorno dos autos ao Primeiro Grau de jurisdição.
Sentenciando, o MM. Juiz decidiu denegar a segurança. Determinou pagamento de custas pelas impetrantes. Não fixou honorários por serem incabíveis à espécie.
Inconformadas, as impetrantes apelaram sustentando que, nos termos do texto constitucional, a faculdade ou a prerrogativa diz respeito à adoção ou não do princípio da seletividade das alíquotas, mas é cogente e imperativo que se adote o critério da essencialidade das mercadorias e dos serviços; que, de acordo com a sentença, os Estados, ao adotarem o princípio da seletividade, podem eleger critério diverso daquele previsto nos textos constitucionais; que, no entanto, em se tratando de imposto indireto, o legislador não poderia eleger a capacidade contributiva, a qualidade do consumidor e nem a quantidade do consumo como critérios da seletividade das alíquotas do ICMS; que não há dúvida de que, na espécie, o critério adotado na seletividade das alíquotas foi a essencialidade das mercadorias e dos serviços; que, também, há ofensa ao princípio da vedação ao confisco, quando a empresa se vê ilegalmente privada de seu patrimônio; que há ofensa ao princípio constitucional da isonomia porque o art. 19, incisos II e III, alínea "a", da Lei Estadual n. 7.547, de 27/01/1989, consolidada pela Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, estabelece distinções entre consumidores residenciais e não-residenciais. No mais, repisaram os argumentos expendidos exordial.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro, opinou pelo conhecimento e desprovimento ao recurso.
Este Órgão Fracionário, em sessão realizada no dia 17.04.2018, por acórdão deste mesmo Relator, à unanimidade, negou provimento ao recurso.
Os embargos de declaração opostos pela parte impetrante foram acolhidos, "para completar o acórdão embargado, apenas para considerar o prequestionamento do art. 26, inciso I, alíneas 'a' e 'c', do RICMS/SC (aprovado pelo Decreto nº 2.870/01), do artigo 170 do Código de Tributário Nacional, da Portaria nº 03/1999 emitida pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, e dos arts. 150, inciso VI e 5º, inciso XXXV, ambos da Constituição Federal de 1988".
Não resignadas, as impetrantes interpuseram recursos especial e extraordinário.
Em juízo de admissibilidade, a 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento definitivo do Tema 745/STF, e a suspensão da tramitação do recurso especial até o julgamento do RE n. 714.139/SC (TEMA 745/STF).
Em acordo com o Grupo de Câmaras de Direito Público, a ilustrada 2ª Vice-Presidência deste Tribunal devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do Código de Processo Civil.
Os autos vieram, então, conclusos para rejulgamento.
VOTO
Trata-se de reexame para eventual juízo de retratação de que trata o art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, do julgamento do recurso de apelação em que esta Terceira Câmara de Direito Público manteve a...
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