Acórdão Nº 0500403-96.2011.8.24.0125 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 07-10-2021
| Número do processo | 0500403-96.2011.8.24.0125 |
| Data | 07 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0500403-96.2011.8.24.0125/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0500403-96.2011.8.24.0125/SC
RELATOR: Desembargador JAIME MACHADO JUNIOR
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: DIEGO SOUZA GALVÃO (OAB RS065378) ADVOGADO: TOMAS ESCOSTEGUY PETTER (OAB RS063931) ADVOGADO: FERNANDA LEIVAS FAILLACE (OAB SC031082) APELADO: MIGUEL HEITOR PINTO ZIMMERMANN (AUTOR) ADVOGADO: MAIKO ROBERTO MAIER (OAB SC031939)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Oi S.A. contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapema que, nos autos da ação de adimplemento contratual ajuizada por Miguel Heitor Pinto Zimmermann, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na exordial para:
a) condenar a ré a subscrever em nome da parte autora a diferença de ações do mesmo tipo e espécie daquelas já entregues em número menor, o que deve ser apurado em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial da ação (VPA) apurado no mês da respectiva integralização, com base no balancete que lhe for correspondente (Súmula 371 do STJ).
Observe-se, contudo, como parâmetro para fins de indenização da diferença, a cotação das ações no fechamento do pregão da bolsa de valores, no dia do trânsito em julgado da ação de complementação acionária (REsp repetitivo n. 1.301.989/RS), com incidência de correção monetária pelo INPC a contar de tal data (trânsito em julgado) e juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
b) em sendo inviável o cumprimento da emissão acionária acima ordenada, a obrigação acima será convertida em perdas e danos, correspondente à diferença entre o número de ações a que a parte autora teria direito na data do efetivo pagamento e as que foram efetivamente subscritas.
Neste caso, condeno a ré a pagar à parte autora indenização também pelos dividendos, bonificação e juros sobre capital próprio relativos às ações não subscritas, quantia esta a ser apurada em liquidação de sentença, corrigida monetariamente pelo INPC a partir da data que deveria ter sido recebida e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte autora, no importe de 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
Interpostos embargos de declaração, estes foram acolhidos para "suprindo a omissão apontada, condenar a ré/embargada a pagar à parte autora/embargante indenização a título de perdas e danos em valor equivalente às ações a que a parte autora teria direito relativo à telefonia móvel, decorrentes da cisão parcial, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização (subscrição deficitária de ações), cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da presente decisão (REsp repetitivo n. 1.301.989/RS), acrescidos de juros de mora, à taxa Selic, desde a citação".
Irresignada com a prestação jurisdicional entregue, a requerida alega a ilegitimidade ativa do cessionário, a carência da ação em relação ao pedido específico de dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações, a ilegitimidade passiva ad causam, a ilegitimidade passiva ad causam em relação as ações de telefonia celular, a prescrição da pretensão autoral do art. 287, II, "g", da Lei 6.404/76, a prescrição da pretensão autoral do art. 205 e 206, § 3º, IV e V do CC e art. 1º da Lei 9.494/97, a prescrição em relação ao pedido de dividendos e juros sobre capital próprio, a legalidade das portarias ministeriais e a responsabilidade do acionista controlador, a correção monetária do investimento, a observância das diferenças entre os regimes PEX e PCT, a inexistência de direito a diferença de ações referentes à dobra acionária, a improcedência dos pedidos subsidiários, a redução dos honorários sucumbenciais, prequestionando, por fim, os dispositivos que reputa violados.
Pautou-se, nestes termos, pelo provimento do apelo.
Com contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte e vieram conclusos.
Este é o relatório.
VOTO
Considerando que o decisum objurgado restou publicado na vigência do Código Processual de 2015, a análise do presente reclamo ficará a cargo de mencionado diploma legal.
Do Agravo Retido
Extrai-se dos autos que houve a interposição de agravo retido pela requerida (Evento 46, AGRRETID67 e ss.).
Contudo, o recurso não deve ser conhecido, pois embora interposto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não há pedido expresso para sua apreciação, conforme dispõe o art. 523, § 1º, do CPC/73, in verbis: "não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".
Da Ilegitimidade Ativa
Sustenta a apelante ser a parte autora ilegítima para pleitear o direito à subscrição de ações alegando ser este direito exclusivo dos primitivos subscritores, e não de terceiro que adquiriu direito de uso de terminais telefônicos e as ações a eles vinculadas.
Contudo, os contratos de cessão entabulados entre os contratantes originários (cedentes) e o terceiro (cessionário), ora autor da presente ação, em suas cláusulas 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.3 e 2.4 (Do Objeto Negociado) (Evento 46, INF29-37), preveem expressamente a cessão de todos os direitos e obrigações contratuais, o que inclui, por óbvio, os referentes à subscrição acionária.
Neste contexto, conforme entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça: "O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias" (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 848.164/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 03-03-2016).
E esta Corte não destoa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. ILEGITIMIDADE ATIVA. CESSÃO DE CRÉDITO. TRANSFERÊNCIA TOTAL DOS DIREITOS. LEGITIMIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. DIVIDENDOS. BONIFICAÇÕES. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DECORRÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. DOBRA ACIONÁRIA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA PREVISTA NA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.180-35 E PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS NÃO CONFIGURADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. PORTARIA N. 881/90. INAPLICABILIDADE. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA) ESTABELECIDO CONFORME SÚMULA 371 DO STJ. FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTES TÓPICOS. NÃO CONHECIMENTO. DIFERENÇAS ENTRE O REGIME PEX E PCT. DIFERENCIAÇÃO QUE NÃO INFLUENCIA NO CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. AFASTADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15%. MANUTENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 0002593-36.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E TELEFONIA MÓVEL. SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ.ILEGITIMIDADE ATIVA. TELEFONIA FIXA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS AO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AUTORES QUE SE REVESTEM NA FIGURA DO CESSIONÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DOS CESSIONÁRIOS. APELANTE QUE, MESMO INTIMADA PARA APRESENTAR RADIOGRAFIA DO CONTRATO, MANTEVE-SE INERTE. FATOS REPUTADOS COMO VERDADEIROS. [...] (Apelação n. 0016022-41.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. José Everaldo Silva, j. 26.07.2016).
Assim, diante da cessão de todos os direitos e obrigações decorrentes dos contratos de participação financeira à parte autora, o reconhecimento da sua legitimidade para pleitear a complementação das ações é medida que se impõe.
Logo, há que ser mantida incólume a sentença atacada neste ponto.
Da Ilegitimidade Passiva
Alega a empresa de telefonia que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, não podendo ser responsabilizada por possíveis danos causados por contratos firmados entre os usuários/acionistas e as empresas estatais de telefonia pertencentes ao Sistema Telebrás.
Em que pese o contrato em análise tenha sido firmado de fato com a Telesc S.A., esta foi incorporada pela empresa demandada Brasil Telecom S.A. (atual Oi S.A.), a qual é considerada sucessora da referida estatal e responsável pela subscrição das...
RELATOR: Desembargador JAIME MACHADO JUNIOR
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: DIEGO SOUZA GALVÃO (OAB RS065378) ADVOGADO: TOMAS ESCOSTEGUY PETTER (OAB RS063931) ADVOGADO: FERNANDA LEIVAS FAILLACE (OAB SC031082) APELADO: MIGUEL HEITOR PINTO ZIMMERMANN (AUTOR) ADVOGADO: MAIKO ROBERTO MAIER (OAB SC031939)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Oi S.A. contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapema que, nos autos da ação de adimplemento contratual ajuizada por Miguel Heitor Pinto Zimmermann, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na exordial para:
a) condenar a ré a subscrever em nome da parte autora a diferença de ações do mesmo tipo e espécie daquelas já entregues em número menor, o que deve ser apurado em liquidação de sentença, observando-se o valor patrimonial da ação (VPA) apurado no mês da respectiva integralização, com base no balancete que lhe for correspondente (Súmula 371 do STJ).
Observe-se, contudo, como parâmetro para fins de indenização da diferença, a cotação das ações no fechamento do pregão da bolsa de valores, no dia do trânsito em julgado da ação de complementação acionária (REsp repetitivo n. 1.301.989/RS), com incidência de correção monetária pelo INPC a contar de tal data (trânsito em julgado) e juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
b) em sendo inviável o cumprimento da emissão acionária acima ordenada, a obrigação acima será convertida em perdas e danos, correspondente à diferença entre o número de ações a que a parte autora teria direito na data do efetivo pagamento e as que foram efetivamente subscritas.
Neste caso, condeno a ré a pagar à parte autora indenização também pelos dividendos, bonificação e juros sobre capital próprio relativos às ações não subscritas, quantia esta a ser apurada em liquidação de sentença, corrigida monetariamente pelo INPC a partir da data que deveria ter sido recebida e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte autora, no importe de 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
Interpostos embargos de declaração, estes foram acolhidos para "suprindo a omissão apontada, condenar a ré/embargada a pagar à parte autora/embargante indenização a título de perdas e danos em valor equivalente às ações a que a parte autora teria direito relativo à telefonia móvel, decorrentes da cisão parcial, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização (subscrição deficitária de ações), cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da presente decisão (REsp repetitivo n. 1.301.989/RS), acrescidos de juros de mora, à taxa Selic, desde a citação".
Irresignada com a prestação jurisdicional entregue, a requerida alega a ilegitimidade ativa do cessionário, a carência da ação em relação ao pedido específico de dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações, a ilegitimidade passiva ad causam, a ilegitimidade passiva ad causam em relação as ações de telefonia celular, a prescrição da pretensão autoral do art. 287, II, "g", da Lei 6.404/76, a prescrição da pretensão autoral do art. 205 e 206, § 3º, IV e V do CC e art. 1º da Lei 9.494/97, a prescrição em relação ao pedido de dividendos e juros sobre capital próprio, a legalidade das portarias ministeriais e a responsabilidade do acionista controlador, a correção monetária do investimento, a observância das diferenças entre os regimes PEX e PCT, a inexistência de direito a diferença de ações referentes à dobra acionária, a improcedência dos pedidos subsidiários, a redução dos honorários sucumbenciais, prequestionando, por fim, os dispositivos que reputa violados.
Pautou-se, nestes termos, pelo provimento do apelo.
Com contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte e vieram conclusos.
Este é o relatório.
VOTO
Considerando que o decisum objurgado restou publicado na vigência do Código Processual de 2015, a análise do presente reclamo ficará a cargo de mencionado diploma legal.
Do Agravo Retido
Extrai-se dos autos que houve a interposição de agravo retido pela requerida (Evento 46, AGRRETID67 e ss.).
Contudo, o recurso não deve ser conhecido, pois embora interposto ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não há pedido expresso para sua apreciação, conforme dispõe o art. 523, § 1º, do CPC/73, in verbis: "não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".
Da Ilegitimidade Ativa
Sustenta a apelante ser a parte autora ilegítima para pleitear o direito à subscrição de ações alegando ser este direito exclusivo dos primitivos subscritores, e não de terceiro que adquiriu direito de uso de terminais telefônicos e as ações a eles vinculadas.
Contudo, os contratos de cessão entabulados entre os contratantes originários (cedentes) e o terceiro (cessionário), ora autor da presente ação, em suas cláusulas 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.3 e 2.4 (Do Objeto Negociado) (Evento 46, INF29-37), preveem expressamente a cessão de todos os direitos e obrigações contratuais, o que inclui, por óbvio, os referentes à subscrição acionária.
Neste contexto, conforme entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça: "O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias" (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 848.164/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 03-03-2016).
E esta Corte não destoa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. ILEGITIMIDADE ATIVA. CESSÃO DE CRÉDITO. TRANSFERÊNCIA TOTAL DOS DIREITOS. LEGITIMIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. DIVIDENDOS. BONIFICAÇÕES. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DECORRÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. DOBRA ACIONÁRIA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA PREVISTA NA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.180-35 E PRESCRIÇÃO DOS DIVIDENDOS NÃO CONFIGURADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES SE DEU EM CONSONÂNCIA A ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO. PORTARIA N. 881/90. INAPLICABILIDADE. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA) ESTABELECIDO CONFORME SÚMULA 371 DO STJ. FORMA DE LIQUIDAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTES TÓPICOS. NÃO CONHECIMENTO. DIFERENÇAS ENTRE O REGIME PEX E PCT. DIFERENCIAÇÃO QUE NÃO INFLUENCIA NO CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. AFASTADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15%. MANUTENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 0002593-36.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Rodrigo Antônio da Cunha, j. 17-11-2016).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. COMPLEMENTAÇÃO DA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E TELEFONIA MÓVEL. SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ.ILEGITIMIDADE ATIVA. TELEFONIA FIXA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS AO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AUTORES QUE SE REVESTEM NA FIGURA DO CESSIONÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DOS CESSIONÁRIOS. APELANTE QUE, MESMO INTIMADA PARA APRESENTAR RADIOGRAFIA DO CONTRATO, MANTEVE-SE INERTE. FATOS REPUTADOS COMO VERDADEIROS. [...] (Apelação n. 0016022-41.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. José Everaldo Silva, j. 26.07.2016).
Assim, diante da cessão de todos os direitos e obrigações decorrentes dos contratos de participação financeira à parte autora, o reconhecimento da sua legitimidade para pleitear a complementação das ações é medida que se impõe.
Logo, há que ser mantida incólume a sentença atacada neste ponto.
Da Ilegitimidade Passiva
Alega a empresa de telefonia que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, não podendo ser responsabilizada por possíveis danos causados por contratos firmados entre os usuários/acionistas e as empresas estatais de telefonia pertencentes ao Sistema Telebrás.
Em que pese o contrato em análise tenha sido firmado de fato com a Telesc S.A., esta foi incorporada pela empresa demandada Brasil Telecom S.A. (atual Oi S.A.), a qual é considerada sucessora da referida estatal e responsável pela subscrição das...
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