Acórdão Nº 0500646-84.2013.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 24-03-2022
| Número do processo | 0500646-84.2013.8.24.0023 |
| Data | 24 Março 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0500646-84.2013.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: SENHORSINHO JOSE TORRES ADVOGADO: MAIKO ROBERTO MAIER (OAB SC031939) APELADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: DIEGO SOUZA GALVÃO (OAB RS065378) ADVOGADO: TOMAS ESCOSTEGUY PETTER (OAB RS063931) ADVOGADO: FERNANDO FREITAS GALANT (OAB SC031030)
RELATÓRIO
Da ação
Adota-se o relatório da sentença recorrida (Evento 53- SENT228/231), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Senhorsinho José Torres, qualificado à fl. 02, ajuizou a presente "Ação de adimplemento contratual c/c exibição de documentos", tendo como ré Brasil Telecom S/A, também qualificada. Sustentou ter efetuado com a empresa TELESC - Telecomunicações de Santa Catarina - sucedida pela demandada - contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico, para aquisição de linha telefônica. Por meio de referido ajuste, o adquirente tornava-se titular de direitos e obrigações que garantiam o uso da linha telefônica, enquanto que a ré, no outro lado do contato, tinha compromisso de disponibilizar um número de ações que correspondesse ao valor patrimonial da data da integralização. Para tanto, deveria tomar por base o valor unitário da ação que vigesse no último balanço anual anterior. Disse, ainda, que o uso da linha era feito via integralização do valor exigido a título de pagamento, o que se dava na adesão ao pacto. Porém, como a ré contabilizou as ações em data posterior à contratação e recebimento do numerário (ou seja, nos meses seguintes), provocou a emissão de um número inferior de ações, que, contudo, deveria ser o que vigia ao tempo da integralização do capital, e não o definido em balanços posteriores. Pleiteou a inversão do ônus da prova para obtenção da documentação inerente à subscrição das ações, que estaria em poder da ré. Requereu a condenação da ré à emissão, em seu favor, do número de ações equivalentes à diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital (correspondente ao capital subscrito e ao valor patrimonial da ações) e o que já foi parcialmente repassado com base em posterior balanço. Postulou, também, a emissão dos títulos correspondentes à dobra acionária advinda da cisão parcial da Telesc S/A, com a criação da Telesc Celular S/A. Alternativamente, o pagamento de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações a que teria direito, devidamente corrigida. Finalmente, a condenação ao pagamento de indenização equivalente ao valor dos dividendos, bonificações, juros sobre capital próprio e outras vantagens geradas pela quantidade de ações não subscritas, tudo devidamente corrigido.Deferida a inversão do ônus da prova à fl. 61. Citada, a ré apresentou contestação, na qual arguiu, em preliminar, a ilegitimidade passiva da Brasil Telecom, posto que as ações objeto dos autos foram emitidas exclusivamente pela TELEBRÁS, bem como a ilegitimidade passiva "ad causam" da empresa de telefonia celular. Ainda, carência de ação quanto ao pedido de dividendos. Suscitou a prejudicial da prescrição, e, no mérito, que o cálculo das ações deve ser com base no VPA do balancete na data do desembolso, bem como a impossibilidade de condenação para entrega de ações. Requereu perícia e culminou por pleitear a improcedência dospedidos, fazendo os requerimentos de praxe e juntando documentos. Houve réplica da contestação (fls.160/176). Na petição de fls. 183/209, a ré suscitou, como preliminar, a litispendência entre este feito e outras ações. Intimado, o autor se manifestou as fls. 212/217.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. ANA PAULA AMARO DA SILVEIRA, da 5ª Vara da Comarca da Capital, acolheu a preliminar de listispendência suscitada pela empresa de telefonia, e extinguiu o presente feito sem resolução do mérito, com base no art 267, V do CPC/1973, vigente à época (Evento 53 - SENT228/231):
Ante o exposto acolho a preliminar arguida, e julgo extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 267, inciso V do Código de Processo Civil. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios do patrono da ré no valor de R$ 800,00 (art. 20, §4º do CPC) Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Contra essa decisão, foram opostos Embargos de Declaração pelo Autor (Evento 53 - EMBDECL236/244), os quais não foram acolhidos (Evento 53- DEC56).
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a parte Autora, ora Apelante, interopôs recurso de Apelação (Evento 53 - APELAÇÃO270/282), no qual requer a modificação da sentença prolatada. Para tanto, alega, em síntese, que não há se falar em litispendência do presente feito com os autos de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, porque tanto as partes quanto a causa de pedir são diversas. Ressalta, o Apelante, que, embora em ambos os processos o pedido seja idêntico, as partes e a causa de pedir divergem. Demonstra que no processo de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, o autor da ação é OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI, que na inicial apenas e, por equívoco, exemplificou o cálculo da diferença de ações com base no pacto objeto da presente demanda (autos de n. 0500646-84.2013.8.24.0023), no qual figura o ora Apelante como Autor. Por conta disso, requer a reforma da sentença, e, consequentemente, o afastamento da litispendência, com o imediato retorno dos autos ao Juízo de origem.
Das contrarrazões
Devidamente intimada, a empresa de telefonia apresentou contrarrazões, na qual requer a manutenção da sentença (Evento 59 - PET288).
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da Admissibilidade do Apelo
O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
Por outro lado, deixo de conhecer do Agravo Retido interposto tanto pela parte Autora/Apelante quanto pela Apelada/Ré, porquanto ausente pedido expresso para a sua apreciação nesta instância, conforme preconizava o artigo 523, § 1º do Código de Processo Civil de 1973: in verbis:
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o Tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1º. Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. [...].
II - Da listispendência
Em petição constante no Evento 53 -REPLICA188/191, a empresa de telefonia ré/Apelada alegou a ocorrência de litispendência entre a presente ação e a demanda de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, ajuizada por OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI, a preliminar foi acolhida pelo Juízo de primeiro grau, sendo o presente feito extinto sem resolução resolução do mérito, razão pela qual se insurge o autor, ora Apelante.
Pois bem.
Quanto à litispendência e a coisa julgada, o Código de Processo Civil estabelece:
Art. 337
[...]§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
Como se pode inferir, para caracterização da listispendência, faz-se necessária a identidade das ações, ou seja, mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir e, no caso da coisa julgada é indispensável o trânsito em julgado da decisão.
No caso em exame, os documentos trazidos pela Apelada não conduzem à certeza de que ocorre listispendência entre a presente demanda e o feito de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, não só pela falta de identidade de partes, como também pela ocorrência de contratos distintos, ou seja, causa de pedir.
O contrato objeto dos autos de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, que tramitou na 6ª Vara Cível da Capital, diz respeito ao PEX n. 0033191401, com data de assinatura em 21/12/1989, na qual figura como "Cliente Acionista" o autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI.
Ao que tudo indica, nos supracitados autos, o autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI utilizou o contrato alvo desta demanda para exemplificar como se dá o cálculo da diferença de ações (Evento 53 - REPLICA198), tanto é que na mesma petição inicial, descreve os dados do contrato PEX n. 0033191401, a ele pertencente, a fim de comprovar a ocorrência de subscrição a menor (Evento 53 - REPLICA200).
Ademais, em consulta ao SAJ/SG, verifico que em decisão monocrática proferida nos autos do Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2014.081644-4/0002.00, da Capital, a Desembargadora CINTHIA BEATRAIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, em juízo de retratação, revogou a decisão que acolheu o Apelo da empresa de telefonia e reconheceu a prescrição do autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI, referente ao contrato PEX n. 0033191401 (autos de origem - 0500650-24.2013.8.24.0023), o que corrobora a constatação de que a indenização pleiteada naqueles autos, tem como objeto contrato diverso do discutido neste feito.
Ademais, registro que a empresa de telefonia fez tão somente a juntada da petição inicial, na qual continha o relatório de informações cadastrais alusivas ao contrato objeto deste feito, documento este imprestável à comprovação da alegada litispendência, ônus que lhe competia.
Resulta evidente que a Apelada, no afã de ver reconhecida a ocorrência da litispendência, induziu o juizo de primeiro grau em erro, pois na presente Ação n. 0500646-84.2013.8.24.0023, que tramita na 5ª Vara Cível da Comarca da Capital, figura como autor, ora Apelante, e diz respeito ao contrato PEX n. 0055492606. Por sua vez, nos autos de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, que tramitou na 6ª Vara Cível da Capital, com trânsito em julgado ocorrido em 29/07/2016, é referente ao PEX n. 0033191401, com data de assinatura em 21/12/1989, na qual figura como "Cliente Acionista" o autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI. (Evento 53 (APELAÇÃO279).
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RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: SENHORSINHO JOSE TORRES ADVOGADO: MAIKO ROBERTO MAIER (OAB SC031939) APELADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: DIEGO SOUZA GALVÃO (OAB RS065378) ADVOGADO: TOMAS ESCOSTEGUY PETTER (OAB RS063931) ADVOGADO: FERNANDO FREITAS GALANT (OAB SC031030)
RELATÓRIO
Da ação
Adota-se o relatório da sentença recorrida (Evento 53- SENT228/231), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Senhorsinho José Torres, qualificado à fl. 02, ajuizou a presente "Ação de adimplemento contratual c/c exibição de documentos", tendo como ré Brasil Telecom S/A, também qualificada. Sustentou ter efetuado com a empresa TELESC - Telecomunicações de Santa Catarina - sucedida pela demandada - contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico, para aquisição de linha telefônica. Por meio de referido ajuste, o adquirente tornava-se titular de direitos e obrigações que garantiam o uso da linha telefônica, enquanto que a ré, no outro lado do contato, tinha compromisso de disponibilizar um número de ações que correspondesse ao valor patrimonial da data da integralização. Para tanto, deveria tomar por base o valor unitário da ação que vigesse no último balanço anual anterior. Disse, ainda, que o uso da linha era feito via integralização do valor exigido a título de pagamento, o que se dava na adesão ao pacto. Porém, como a ré contabilizou as ações em data posterior à contratação e recebimento do numerário (ou seja, nos meses seguintes), provocou a emissão de um número inferior de ações, que, contudo, deveria ser o que vigia ao tempo da integralização do capital, e não o definido em balanços posteriores. Pleiteou a inversão do ônus da prova para obtenção da documentação inerente à subscrição das ações, que estaria em poder da ré. Requereu a condenação da ré à emissão, em seu favor, do número de ações equivalentes à diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital (correspondente ao capital subscrito e ao valor patrimonial da ações) e o que já foi parcialmente repassado com base em posterior balanço. Postulou, também, a emissão dos títulos correspondentes à dobra acionária advinda da cisão parcial da Telesc S/A, com a criação da Telesc Celular S/A. Alternativamente, o pagamento de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações a que teria direito, devidamente corrigida. Finalmente, a condenação ao pagamento de indenização equivalente ao valor dos dividendos, bonificações, juros sobre capital próprio e outras vantagens geradas pela quantidade de ações não subscritas, tudo devidamente corrigido.Deferida a inversão do ônus da prova à fl. 61. Citada, a ré apresentou contestação, na qual arguiu, em preliminar, a ilegitimidade passiva da Brasil Telecom, posto que as ações objeto dos autos foram emitidas exclusivamente pela TELEBRÁS, bem como a ilegitimidade passiva "ad causam" da empresa de telefonia celular. Ainda, carência de ação quanto ao pedido de dividendos. Suscitou a prejudicial da prescrição, e, no mérito, que o cálculo das ações deve ser com base no VPA do balancete na data do desembolso, bem como a impossibilidade de condenação para entrega de ações. Requereu perícia e culminou por pleitear a improcedência dospedidos, fazendo os requerimentos de praxe e juntando documentos. Houve réplica da contestação (fls.160/176). Na petição de fls. 183/209, a ré suscitou, como preliminar, a litispendência entre este feito e outras ações. Intimado, o autor se manifestou as fls. 212/217.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. ANA PAULA AMARO DA SILVEIRA, da 5ª Vara da Comarca da Capital, acolheu a preliminar de listispendência suscitada pela empresa de telefonia, e extinguiu o presente feito sem resolução do mérito, com base no art 267, V do CPC/1973, vigente à época (Evento 53 - SENT228/231):
Ante o exposto acolho a preliminar arguida, e julgo extinto o processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 267, inciso V do Código de Processo Civil. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios do patrono da ré no valor de R$ 800,00 (art. 20, §4º do CPC) Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Contra essa decisão, foram opostos Embargos de Declaração pelo Autor (Evento 53 - EMBDECL236/244), os quais não foram acolhidos (Evento 53- DEC56).
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a parte Autora, ora Apelante, interopôs recurso de Apelação (Evento 53 - APELAÇÃO270/282), no qual requer a modificação da sentença prolatada. Para tanto, alega, em síntese, que não há se falar em litispendência do presente feito com os autos de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, porque tanto as partes quanto a causa de pedir são diversas. Ressalta, o Apelante, que, embora em ambos os processos o pedido seja idêntico, as partes e a causa de pedir divergem. Demonstra que no processo de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, o autor da ação é OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI, que na inicial apenas e, por equívoco, exemplificou o cálculo da diferença de ações com base no pacto objeto da presente demanda (autos de n. 0500646-84.2013.8.24.0023), no qual figura o ora Apelante como Autor. Por conta disso, requer a reforma da sentença, e, consequentemente, o afastamento da litispendência, com o imediato retorno dos autos ao Juízo de origem.
Das contrarrazões
Devidamente intimada, a empresa de telefonia apresentou contrarrazões, na qual requer a manutenção da sentença (Evento 59 - PET288).
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da Admissibilidade do Apelo
O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
Por outro lado, deixo de conhecer do Agravo Retido interposto tanto pela parte Autora/Apelante quanto pela Apelada/Ré, porquanto ausente pedido expresso para a sua apreciação nesta instância, conforme preconizava o artigo 523, § 1º do Código de Processo Civil de 1973: in verbis:
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o Tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1º. Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. [...].
II - Da listispendência
Em petição constante no Evento 53 -REPLICA188/191, a empresa de telefonia ré/Apelada alegou a ocorrência de litispendência entre a presente ação e a demanda de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, ajuizada por OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI, a preliminar foi acolhida pelo Juízo de primeiro grau, sendo o presente feito extinto sem resolução resolução do mérito, razão pela qual se insurge o autor, ora Apelante.
Pois bem.
Quanto à litispendência e a coisa julgada, o Código de Processo Civil estabelece:
Art. 337
[...]§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
Como se pode inferir, para caracterização da listispendência, faz-se necessária a identidade das ações, ou seja, mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir e, no caso da coisa julgada é indispensável o trânsito em julgado da decisão.
No caso em exame, os documentos trazidos pela Apelada não conduzem à certeza de que ocorre listispendência entre a presente demanda e o feito de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, não só pela falta de identidade de partes, como também pela ocorrência de contratos distintos, ou seja, causa de pedir.
O contrato objeto dos autos de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, que tramitou na 6ª Vara Cível da Capital, diz respeito ao PEX n. 0033191401, com data de assinatura em 21/12/1989, na qual figura como "Cliente Acionista" o autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI.
Ao que tudo indica, nos supracitados autos, o autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI utilizou o contrato alvo desta demanda para exemplificar como se dá o cálculo da diferença de ações (Evento 53 - REPLICA198), tanto é que na mesma petição inicial, descreve os dados do contrato PEX n. 0033191401, a ele pertencente, a fim de comprovar a ocorrência de subscrição a menor (Evento 53 - REPLICA200).
Ademais, em consulta ao SAJ/SG, verifico que em decisão monocrática proferida nos autos do Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2014.081644-4/0002.00, da Capital, a Desembargadora CINTHIA BEATRAIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER, em juízo de retratação, revogou a decisão que acolheu o Apelo da empresa de telefonia e reconheceu a prescrição do autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI, referente ao contrato PEX n. 0033191401 (autos de origem - 0500650-24.2013.8.24.0023), o que corrobora a constatação de que a indenização pleiteada naqueles autos, tem como objeto contrato diverso do discutido neste feito.
Ademais, registro que a empresa de telefonia fez tão somente a juntada da petição inicial, na qual continha o relatório de informações cadastrais alusivas ao contrato objeto deste feito, documento este imprestável à comprovação da alegada litispendência, ônus que lhe competia.
Resulta evidente que a Apelada, no afã de ver reconhecida a ocorrência da litispendência, induziu o juizo de primeiro grau em erro, pois na presente Ação n. 0500646-84.2013.8.24.0023, que tramita na 5ª Vara Cível da Comarca da Capital, figura como autor, ora Apelante, e diz respeito ao contrato PEX n. 0055492606. Por sua vez, nos autos de n. 0500650-24.2013.8.24.0023, que tramitou na 6ª Vara Cível da Capital, com trânsito em julgado ocorrido em 29/07/2016, é referente ao PEX n. 0033191401, com data de assinatura em 21/12/1989, na qual figura como "Cliente Acionista" o autor OLÍVIO FRAGNANI DE PIERI. (Evento 53 (APELAÇÃO279).
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