Acórdão Nº 0501569-47.2012.8.24.0023 do Quarta Câmara de Direito Comercial, 30-08-2022
| Número do processo | 0501569-47.2012.8.24.0023 |
| Data | 30 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0501569-47.2012.8.24.0023/SC
RELATOR: Juiz GIANCARLO BREMER NONES
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN
RELATÓRIO
AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN ingressou com ação condenatória ao cumprimento de obrigação de fazer contra OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, alegando o seguinte, conforme exposto no relatório da sentença objurgada:
Aduziu ser cessionário de todos os direitos de contratos de participação financeira em investimento no serviço telefônico, efetuados com empresa sucedida pela demandada, por meio do qual o adquirente tornava-se titular de direitos e obrigações que garantiam o uso da linha telefônica, enquanto a ré, no outro polo da relação, se comprometia em disponibilizar número de ações correspondente ao valor patrimonial da data da integralização.
Sustentou que o uso da linha era feito via integralização do valor exigido a título de pagamento, o que se dava na adesão ao pacto. Asseverou, contudo, que como a ré contabilizou as ações em data posterior à contratação e recebimento do numerário, o que provocou a emissão de um número inferior de ações, causando prejuízo aos contratantes.
Por essas razões, pediu a condenação da ré: a) a emitir em seu favor o número de ações equivalentes à diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital, e o que já foi parcialmente repassado com base em posterior balanço; b) a emitir os títulos correspondentes à dobra acionária advinda da cisão parcial da Telesc S/A, com a criação da Telesc Celular S/A; c) alternativamente, a pagar indenização por perdas e danos, em valor equivalente ao número de ações a que teria direito; d) a pagar indenização equivalente ao valor dos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens geradas pela quantidade de ações subscritas a menor, tudo devidamente corrigido.
Regularmente citada, a ré contestou.
Houve réplica.
Após a juntada de documentos novos e a manifestação das partes, foi proferido julgamento antecipado do mérito, conforme dispositivo reproduzido a seguir:
Por fim, sentencio o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, e JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por Augustinho Gervasio Göttems Telöken: contra Brasil Telecom S.A. - Oi para CONDENAR a ré, a emitir em favor do autor a quantidade faltante das ações da antiga Telesc S.A, convertidas para a ré, com a corresponde emissão dos certificados de propriedade, tanto da telefonia fixa como da dobra acionária, a serem calculadas com base no VPA da data da integralização e, não sendo possível, alternativamente:
a) CONDENAR a ré, ao pagamento, em favor do autor, de indenização por perdas e danos correspondente às ações emitidas a menor por ocasião da cisão empresarial, levando em conta a cotação da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão - a diferença entre as ações subscritas e as que o autor efetivamente faz jus haverá de ser apurada a partir da consideração do valor patrimonial das ações (VPA) aferível pelo balancete mensal aprovado do mês da integralização ou, na hipótese de parcelamento, do adimplemento da primeira prestação (Súmula n. 371 do STJ);
b) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização no valor correspondente à dobra acionária que deveria ter sido implementada por sua sucedida ao tempo da cisão dos serviços de telefonia móvel com a criação da Telesc Celular S/A. Para tanto, nos termos já alinhavados, será observado o valor acionário dos títulos da Tim Telefonia Celular segundo o produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, com a incidência dos juros de mora (taxa Selic) desde a citação.
Também, CONDENAR a ré ao pagamento das bonificações, juros sobre o capital próprio e dividendos, desde a data em que deveria ter ocorrido o pagamento até o trânsito em julgado desta decisão.
Em todas as condenações incidirão atualização monetária pelos índices oficiais da CGJSC, desde o inadimplemento contratual, e juros moratórios à razão de 1% ao mês, estes a contar da citação, ato constitutivo da mora.
Condeno a ré, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Inconformada, a ré interpôs a presente apelação e, em suas razões, sustentou: a) a ilegitimidade ativa ad causam em virtude da existência de cessões anteriores às realizadas ao autor (cessões em duplicidade); b) a ilegitimidade ativa ad causam, uma vez que só aqueles que contrataram com a companhia, participaram do plano de expansão, investiram no sistema e receberam ações como contraprestação podem figurar no polo ativo da presente ação; c) haver três contratos que foram ou estão sendo cobrados em outras ações (coisa julgada e litispendência); d) haver carência de condições da ação quanto ao pedido de condenação ao pagamento de dividendos e de juros sobre o capital próprio; e) a ilegitimidade passiva frente aos contratos cujas ações foram emitidas pela Telebrás; f) a ilegitimidade passiva relativamente às ações de telefonia celular; g) a prescrição da pretensão condenatória; h) a prescrição da pretensão ao recebimento de dividendos e dos juros sobre o capital próprio; i) a legalidade das portarias ministeriais; j) existir diferença entre os regimes do PEX e do PCT; k) a necessidade de se atribuir à União, na qualidade de acionista controladora e de emissora das portarias que regulavam o assunto, a eventual responsabilidade pelos pagamentos perseguidos; l) que a quantidade de ações deverá ser considerada com base no balancete do mês do primeiro ou único pagamento; m) não serem devidos os pagamentos correspondentes à dobra acionária; n) não serem devidos dividendos, juros de capital próprio e bonificações; o) a necessidade de rever os honorários de sucumbência.
Por essas razões, pediu que o recurso seja conhecido e provido, a fim de ser reformada a sentença e julgados improcedentes os pedidos formulados pelo autor, caso superadas as preliminares e a prejudicial arguidas.
O autor não apresentou contrarrazões.
Após ascenderem a este segundo grau, os autos vieram conclusos.
VOTO
Em sede de juízo de admissibilidade, destaca-se que a tese de ilegitimidade ativa ad causam em virtude da existência de cessões anteriores às realizadas ao autor (cessões em duplicidade) constitui inovação recursal, posto que não alegada oportunamente. Isso implica o não conhecimento do recurso neste específico ponto, conforme já decidiu o TJSC:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO CAMBIAL CUMULADA COM SUSTAÇÃO DE PROTESTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO CORRÉU. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA DECORRENTE DA RELAÇÃO DE ENDOSSO-MANDATO MANTIDA COM A PRIMEIRA RÉ. QUESTÃO NÃO VENTILADA NO JUÍZO DA ORIGEM. ENDOSSO MANDATO SEQUER ALEGADO NA DEFESA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA FASE INSTRUTÓRIA. FALTA DE DIALETICIDADE RECURSAL. MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO AUTORIZA A ANÁLISE DE TESE DIVERSA DA ALEGADA NA DEFESA. IRREGULARIDADE FORMAL DESTE PONTO DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. "Pelo princípio da dialeticidade exige-se, portanto, que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer novo julgamento da questão nele cogitada, sujeitando-se ao debate da parte contrária" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 962). [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0312226-42.2015.8.24.0018, de Chapecó, rel. Luiz Zanelato, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 15-10-2020).
Interessante acrescentar que, haja vista a forma como foi deduzida, a ilegitimidade está fundamentada no mérito. Consequentemente, apesar de consistir em matéria de ordem pública, não é viável conhecê-la, uma vez que não arguida em momento oportuno.
De resto, o recurso merece ser conhecido, uma vez que presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Concernente à segunda tese de ilegitimidade ativa, não assiste razão à ré. O...
RELATOR: Juiz GIANCARLO BREMER NONES
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN
RELATÓRIO
AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN ingressou com ação condenatória ao cumprimento de obrigação de fazer contra OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, alegando o seguinte, conforme exposto no relatório da sentença objurgada:
Aduziu ser cessionário de todos os direitos de contratos de participação financeira em investimento no serviço telefônico, efetuados com empresa sucedida pela demandada, por meio do qual o adquirente tornava-se titular de direitos e obrigações que garantiam o uso da linha telefônica, enquanto a ré, no outro polo da relação, se comprometia em disponibilizar número de ações correspondente ao valor patrimonial da data da integralização.
Sustentou que o uso da linha era feito via integralização do valor exigido a título de pagamento, o que se dava na adesão ao pacto. Asseverou, contudo, que como a ré contabilizou as ações em data posterior à contratação e recebimento do numerário, o que provocou a emissão de um número inferior de ações, causando prejuízo aos contratantes.
Por essas razões, pediu a condenação da ré: a) a emitir em seu favor o número de ações equivalentes à diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital, e o que já foi parcialmente repassado com base em posterior balanço; b) a emitir os títulos correspondentes à dobra acionária advinda da cisão parcial da Telesc S/A, com a criação da Telesc Celular S/A; c) alternativamente, a pagar indenização por perdas e danos, em valor equivalente ao número de ações a que teria direito; d) a pagar indenização equivalente ao valor dos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens geradas pela quantidade de ações subscritas a menor, tudo devidamente corrigido.
Regularmente citada, a ré contestou.
Houve réplica.
Após a juntada de documentos novos e a manifestação das partes, foi proferido julgamento antecipado do mérito, conforme dispositivo reproduzido a seguir:
Por fim, sentencio o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, e JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por Augustinho Gervasio Göttems Telöken: contra Brasil Telecom S.A. - Oi para CONDENAR a ré, a emitir em favor do autor a quantidade faltante das ações da antiga Telesc S.A, convertidas para a ré, com a corresponde emissão dos certificados de propriedade, tanto da telefonia fixa como da dobra acionária, a serem calculadas com base no VPA da data da integralização e, não sendo possível, alternativamente:
a) CONDENAR a ré, ao pagamento, em favor do autor, de indenização por perdas e danos correspondente às ações emitidas a menor por ocasião da cisão empresarial, levando em conta a cotação da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão - a diferença entre as ações subscritas e as que o autor efetivamente faz jus haverá de ser apurada a partir da consideração do valor patrimonial das ações (VPA) aferível pelo balancete mensal aprovado do mês da integralização ou, na hipótese de parcelamento, do adimplemento da primeira prestação (Súmula n. 371 do STJ);
b) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização no valor correspondente à dobra acionária que deveria ter sido implementada por sua sucedida ao tempo da cisão dos serviços de telefonia móvel com a criação da Telesc Celular S/A. Para tanto, nos termos já alinhavados, será observado o valor acionário dos títulos da Tim Telefonia Celular segundo o produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, com a incidência dos juros de mora (taxa Selic) desde a citação.
Também, CONDENAR a ré ao pagamento das bonificações, juros sobre o capital próprio e dividendos, desde a data em que deveria ter ocorrido o pagamento até o trânsito em julgado desta decisão.
Em todas as condenações incidirão atualização monetária pelos índices oficiais da CGJSC, desde o inadimplemento contratual, e juros moratórios à razão de 1% ao mês, estes a contar da citação, ato constitutivo da mora.
Condeno a ré, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Inconformada, a ré interpôs a presente apelação e, em suas razões, sustentou: a) a ilegitimidade ativa ad causam em virtude da existência de cessões anteriores às realizadas ao autor (cessões em duplicidade); b) a ilegitimidade ativa ad causam, uma vez que só aqueles que contrataram com a companhia, participaram do plano de expansão, investiram no sistema e receberam ações como contraprestação podem figurar no polo ativo da presente ação; c) haver três contratos que foram ou estão sendo cobrados em outras ações (coisa julgada e litispendência); d) haver carência de condições da ação quanto ao pedido de condenação ao pagamento de dividendos e de juros sobre o capital próprio; e) a ilegitimidade passiva frente aos contratos cujas ações foram emitidas pela Telebrás; f) a ilegitimidade passiva relativamente às ações de telefonia celular; g) a prescrição da pretensão condenatória; h) a prescrição da pretensão ao recebimento de dividendos e dos juros sobre o capital próprio; i) a legalidade das portarias ministeriais; j) existir diferença entre os regimes do PEX e do PCT; k) a necessidade de se atribuir à União, na qualidade de acionista controladora e de emissora das portarias que regulavam o assunto, a eventual responsabilidade pelos pagamentos perseguidos; l) que a quantidade de ações deverá ser considerada com base no balancete do mês do primeiro ou único pagamento; m) não serem devidos os pagamentos correspondentes à dobra acionária; n) não serem devidos dividendos, juros de capital próprio e bonificações; o) a necessidade de rever os honorários de sucumbência.
Por essas razões, pediu que o recurso seja conhecido e provido, a fim de ser reformada a sentença e julgados improcedentes os pedidos formulados pelo autor, caso superadas as preliminares e a prejudicial arguidas.
O autor não apresentou contrarrazões.
Após ascenderem a este segundo grau, os autos vieram conclusos.
VOTO
Em sede de juízo de admissibilidade, destaca-se que a tese de ilegitimidade ativa ad causam em virtude da existência de cessões anteriores às realizadas ao autor (cessões em duplicidade) constitui inovação recursal, posto que não alegada oportunamente. Isso implica o não conhecimento do recurso neste específico ponto, conforme já decidiu o TJSC:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO CAMBIAL CUMULADA COM SUSTAÇÃO DE PROTESTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO CORRÉU. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA DECORRENTE DA RELAÇÃO DE ENDOSSO-MANDATO MANTIDA COM A PRIMEIRA RÉ. QUESTÃO NÃO VENTILADA NO JUÍZO DA ORIGEM. ENDOSSO MANDATO SEQUER ALEGADO NA DEFESA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA FASE INSTRUTÓRIA. FALTA DE DIALETICIDADE RECURSAL. MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO AUTORIZA A ANÁLISE DE TESE DIVERSA DA ALEGADA NA DEFESA. IRREGULARIDADE FORMAL DESTE PONTO DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. "Pelo princípio da dialeticidade exige-se, portanto, que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer novo julgamento da questão nele cogitada, sujeitando-se ao debate da parte contrária" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 962). [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0312226-42.2015.8.24.0018, de Chapecó, rel. Luiz Zanelato, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 15-10-2020).
Interessante acrescentar que, haja vista a forma como foi deduzida, a ilegitimidade está fundamentada no mérito. Consequentemente, apesar de consistir em matéria de ordem pública, não é viável conhecê-la, uma vez que não arguida em momento oportuno.
De resto, o recurso merece ser conhecido, uma vez que presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Concernente à segunda tese de ilegitimidade ativa, não assiste razão à ré. O...
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