Acórdão Nº 0502991-57.2012.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Comercial, 22-09-2020
| Número do processo | 0502991-57.2012.8.24.0023 |
| Data | 22 Setembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0502991-57.2012.8.24.0023, da Capital
Relatora: Desembargadora Rejane Andersen
APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CESSÃO DE TODOS OS DIREITOS CONTRATUAIS, POR PARTE DO ADQUIRENTE ORIGINÁRIO DO TERMINAL TELEFÔNICO EM FAVOR DO RECORRIDO. LITISPENDÊNCIA COM DEMANDA ANTERIORMENTE AJUIZADA. OCORRÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE QUE SE TRATAM DAS MESMAS PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. RECONHECIMENTO EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DE FLS. 1409-1416. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEITADA. MÉRITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE.
HONORÁRIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZADORAS ELENCADAS NO CÓDIGO FUX. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO EM GRAU DE RECURSO.
"Ausentes os pressupostos processuais incidentes (sentença na vigência do CPC/2015; deliberação sobre honorários no ato recorrido; e labor na fase recursal), não se aplica a verba recursal. [...]" (Apelação Cível n. 0800602-41.2013.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 18-7-2017).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0502991-57.2012.8.24.0023, da Comarca da Capital (6ª Vara Cível), em que é Apelante Oi S/A Em Recuperação Judicial e Apelada Augustinho Gervasio Gottems Teloken:
A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da empresa de telefonia para reconhecer a litispendência em relação aos contratos de fls. 1409-1416; julgar o processo extinto em relação a esses, condenando as partes em sucumbência recíproca na proporção de 50% cada, fixando honorários advocatícios em 15% sobre a condenação. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Robson Luz Varella e Newton Varella Júnior.
Florianópolis, 22 de setembro de 2020.
Rejane Andersen
PRESIDENTE E RELATORA
RELATÓRIO
Augustinho Gervasio Gottems Teloken propôs ação de adimplemento contratual em face de Oi S/A, objetivando a condenação da ré ao pagamento da diferença de ações referentes à telefonia móvel e os consectários dela decorrentes.
Regularmente citada, a instituição de telefonia apresentou contestação (fls. 529-590), refutando todos os argumentos apresentados na exordial.
Sentenciando o feito (fls. 829-843), o magistrado singular julgou parcialmente procedente o pedido inicial.
Inconformada, a Oi S/A interpôs recurso de apelação (fls. 1403-1434) requerendo, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, ilegitimidade ativa e litispendência de parte dos contratos. No mérito, a não incidência do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminar
1.1 Ilegitimidade passiva
Inafastável a legitimidade da ré em relação às ações da telefonia celular.
A autora firmou contrato de participação financeira de telefonia fixa, originariamente, com a Telesc S/A, a qual, conforme informações constantes da peça contestatória, restou cindida em duas companhias: Telesc S/A (responsável pela telefonia fixa) e Telesc Celular S/A (correspondente à telefonia móvel).
Posteriormente, a Telesc Celular S/A foi adquirida, no âmbito do Estado de Santa Catarina, pela Tim Telefonia Celular. Infere-se do item 2.4 do "Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S/A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S/A - Telesc" o seguinte:
Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.
Ademais, o art. 229, § 5º da Lei das Sociedades Anônimas prevê que serão atribuídos a seus titulares as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida. Veja-se:
As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.
Nesse sentido, colhe-se de precedente da lavra do Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein:
O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, no entanto, a "dobra acionária" também ocorreu a menor.
O STJ, no que é pertinente à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. Extrai-se da decisão:
'Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A' (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5-8-2008).
In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária. (Apelação cível n. 2009.037495-7, da Capital, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 8-10-2009).
No mesmo sentido, tem-se o seguinte entendimento:
RECURSO ADESIVO DOS AUTORES - DOBRA ACIONÁRIA - TELEFONIA MÓVEL - QUESTÃO NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - JULGAMENTO CITRA PETITA - ANÁLISE EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO - POSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 515, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DIREITO DECORRENTE DA CISÃO DA TELESC S/A - LIQUIDAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO COM BASE NA MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES EM BOLSA no período compreendido entre a data da integralização e o trânsito em julgado.
Em decorrência da cisão da Telesc S/A, restou definido que cada acionista receberia ações da empresa de telefonia celular, na mesma quantidade e espécie daquelas oriundas da antiga Telesc S/A. Tendo em vista que a "dobra acionária" também ocorreu a menor, como nos contratos de participação financeira em serviço de telefonia fixa, deve ser acolhida a pretensão também em relação às ações de telefonia móvel. (Apelação Cível n. 2011.013275-8, de Curitibanos, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 18-10-2011).
Nunca é demais lembrar que na ocasião da desestatização do serviço telefônico a ré assumiu todas as obrigações da Telecomunicações Santa Catarina - TELESC, o que a obriga a cumprir integralmente o contrato de participação financeira celebrado entre as partes, inclusive nos casos em que as ações foram adquiridas através da Telebrás.
Por oportuno, traz-se à baila trecho do voto do então Desembargador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, hoje Ministro do STJ:
De fato, é certo que a TELESC, antiga responsável pelos serviços de telefonia no Estado de Santa Catarina, assumiu a obrigação de emitir em favor das pessoas com quem contratou, as ações respectivas do seu capital social, conforme Cláusula Sexta (Emissão de Ações).
Ao promover a divulgação do Plano de Expansão, referentemente aos investimentos a serem realizados pela Telebrás, a Telesc S/A, gestora dos fundos arrecadados, era obrigada a emitir em favor dos assinantes, as ações reclamadas nesta ação, atuando como fornecedora, o que motiva a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.
Assim, sendo partes contratantes a assinante e a TELESC, não resta dúvida a respeito da legitimidade da Brasil Telecom, como sucessora daquela, em responder pela obrigações assumidas no contrato (Apelação Cível n. 2007.001726-9, de Blumenau, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 3-5-2007).
Ademais, a Brasil Telecom S/A veiculou em diversos meios de comunicação em massa a sua qualidade de sucessora da TELESC e, portanto, perante os consumidores, assumiu a titularidade de todos os serviços prestados pela empresa sucedida, fazendo emergir a teoria da aparência, devendo responder pelas obrigações inerentes à sucessão, como é o caso dos autos.
Sobre o tema, colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Contrato de participação financeira. Serviços de telefonia. Subscrição de ações. Brasil Telecom. Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 05 da Corte. (...)
3. O contrato de participação financeira era imperativo para a aquisição de...
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