Acórdão Nº 0503250-52.2012.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Comercial, 22-07-2021
| Número do processo | 0503250-52.2012.8.24.0023 |
| Data | 22 Julho 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0503250-52.2012.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador CLÁUDIO BARRETO DUTRA
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN
RELATÓRIO
AUGUSTINHO GERVASIO GOTTEMS TELOKEN, ajuizou ação de adimplemento contratual contra BRASIL TELECOM - OI S/A, pugnando pela complementação das ações emitidas em decorrência do contrato de participação financeira celebrado com a Telesc S/A. Alternativamente, requereu a indenização correspondente, acrescida dos dividendos, bonificações, juros sobre capital próprio, cisões e incorporações (evento 56, petição 3-23).
Citada, a demandada apresentou contestação (evento 56, contestação 243-285).
Réplica no evento 56, réplica 307-345.
Deferiu-se a aplicação do código de defesa do consumidor e determinou-se a intimação da empresa de telefonia para exibir documentos comprobatórios da data da assinatura dos contratos de participação financeira, o valor total capitalizado, a data da capitalização e o número de ações subscritas (evento 56, decisão 347).
Contra essa decisão foi interposto agravo retido (evento 56, certidão 350-365).
Contraminuta no evento 56, certidão 402-410.
Em saneador, as preliminares foram afastadas e determinado ao autor a apresentação de prova mínima da relação dos cedentes com a Brasil Telecom, após, a intimação da empresa de telefonia para juntar as radiografias, sob pena de aplicação do artigo 359 do CPC/1973 (evento 56, decisão 413-422).
A fim de comprovas a relação jurídica primitiva, o autor acostou páginas das listas telefônicas, dentre outros documentos, e postulou a exibição dos contratos pela Oi/SA (evento 66, petição 435 e informação 436-449).
A empresa de telefonia juntou documentos (evento 72, petição 453 e informação 454-457). No evento 73, petição 458, informou a inexistência de ações em relação aos contratos ns. 7002178688, 7004847782 e 7006537298, bem como informou que o terminal telefônico 3373-2320 foi adquirido em 2001, na vigência a portaria n. 261/97, quando não mais vigente a sistemática da participação financeira.
Após manifestação do autor (evento 78, impugnação 466), sobreveio sentença proferida nos seguintes termos:
1. DECLARO de ofício a ilegitimidade ativa ad causam de Luiz Wosniak e, por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo em relação a ele, sem resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC. 2. No mais, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial desta ação para condenar a parte ré a pagar em favor da parte autora: a) indenização por perdas e danos no valor correspondente ao número de ações que deveriam ter sido subscritas na data da integralização do capital em relação à telefonia fixa, descontadas as ações subscritas e comprovadamente entregues na ocasião, cujo montante deverá ser apurado oportunamente, multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado desta decisão, incidindo a partir daí correção monetária pelo INPC, mais juros moratórios de 1% ao mês desde a citação. b) indenização por perdas e danos no valor equivalente ao número de ações a que a parte autora teria direito relativamente à telefonia móvel, decorrentes da cisão parcial (dobra acionária), já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização, cujo montante deverá ser apurado oportunamente, multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado desta decisão, incidindo a partir daí correção monetária pelo INPC, mais juros moratórios de 1% ao mês desde a citação. c) indenização por perdas e danos no valor correspondente aos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, desde a data em que os respectivos pagamentos deveriam ter ocorrido até o trânsito em julgado desta decisão, relativamente às ações faltantes das telefonias fixa e móvel, incidindo correção monetária pelo INPC a partir da data em que era devida cada obrigação, mais juros moratórios de 1% ao mês desde a citação. Por se tratar de sucumbência mínimia, CONDENO ainda a parte ré ao pagamento por inteiro das despesas processuais, das custas judiciais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 2º), considerando sobretudo a natureza e a importância da causa, a ausência de fase instrutória e o tempo de tramitação do feito. Por fim, DECLARO resolvido o mérito do processo em tal aspecto, forte no art. 487, I, do CPC (evento 80, sentença 467).
Em seu apelo, a OI S/A sustentou: a) inexistência de ações em relação aos contratos ns. 7002178688, 7004847782 e 7006537298; b) ilegitimidade ativa em decorrência de dupla cessão; c) litispendência e possibilidade de dupla condenação pelo mesmo contrato; d) carência de ação por ilegitimidade ativa do cessionário e quanto ao pedido específico de dividendos e juros sobre capital próprio; e) ilegitimidade passiva ad causam da telefonia fixa e móvel e em relação às ações emitidas pela Telebrás; f) prescrição da pretensão principal, dos dividendos e dos juros sobre capital próprio; g) diferenciação entre os regimes PEX e PCT; h) inexistência de diferencial acionário nos casos PCT; i) necessidade de exclusão da parcela relativa à telefonia celular; j) improcedência dos pedidos subsidiários.
Ao final, requereu a inversão do ônus da sucumbência (evento 87, apelação 473.
Sem contrarrazões (evento 91, certidão 502), ascenderam os autos a este Tribunal.
É o relatório
VOTO
Trata-se de apelação interposta por Oi S/A contra a sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa em relação a 1 (um) dos contratos reclamados e julgou procedentes os pedidos formulados na ação de complementação de ações relativo aos demais contratos, firmados nas modalidades PEX e PCT.
AGRAVO RETIDO
Prefacialmente, verifica-se que, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a requerida interpôs agravo retido contra decisão que inverteu o ônus da prova e determinou a exibição de documentos relativos aos contratos objeto da lide (evento 56, decisão 347 e certidão 350-365).
O recurso não deve ser conhecido, porquanto não houve pedido para a sua apreciação, conforme exigência do artigo 523, § 1º, do antigo Código de Processo Civil.
Passa-se à análise do recurso em relação os contratos.
PRELIMINARES
INEXISTÊNCIA DE AÇÕES
Afirma a empresa de telefonia que em relação aos contratos dos cedentes Eliane Horh (7004847782), Salete Martim de Souza (7006537298) e Terezinha Ana Sabei Maran (7002178688) não há retribuição acionária. A fim de provar suas alegações, apresentou declarações de inexistência de ações, cumprindo o ônus que lhe era imposto, na forma do artigo 373, II, do CPC/1973.
O cessionário, por sua vez, acostou aos autos impressões de tela do computador/relatórios de contratos, com as quais demonstra a relação jurídica havida com os cedentes dos aludidos contratos, mas não traz qualquer indício de prova da existência de direito acionário pertencente a eles, ônus que lhe incumbia.
Ademais, a afirmação de inexistência de ações efetuada pela empresa de telefonia não foi especificamente refutada pelo cessionário nem na impugnação do evento 78, nem em contrarrazões ao recurso, que sequer foram apresentadas.
A propósito, colhe-se dos precedentes desta Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 EM RELAÇÃO A UM DOS CONTRATOS. "DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE REGISTRO ACIONÁRIO". INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, CONFORME O PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR, QUE NÃO AUTORIZA A DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA PROVA NEGATIVA PELA EMPRESA DE TELEFONIA. ACIONISTA QUE TEM O ÔNUS DA PROVA DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A TRÊS CONTRATOS. EXTINÇÃO DA AÇÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 487, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ARTIGO 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ARTIGOS 205 E 2.028, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0001557-65.2009.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 15-08-2019)
Logo, o recurso deve ser provido para julgar improcedente o pedido em relação aos contratos dos cedentes Eliane Horh (7004847782), Salete Martim de Souza (7006537298) e Terezinha Ana Sabei Maran (7002178688).
ILEGITIMIDADE ATIVA
Alega que o autor não possui legitimidade para figurar no polo ativo da demanda, pois na qualidade de cessionário não possui os mesmos direitos conferidos ao primitivo subscritor.
Sabe-se que a legitimidade para postular a complementação acionária ou requerer o direito de subscrição de eventuais ações remanescentes é do contratante originário, salvo na hipótese de comprovada a cessão dos direitos e das obrigações contratuais a terceiro, conforme plenamente comprovado pela empresa de telefonia no caso em apreço.
Sobre o tema, em recurso representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o cessionário terá legitimidade para postular a complementação acionária se ficar comprovado que o contratante originário cedeu seus direitos de requerer a subscrição de eventuais ações remanescentes, confira-se:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA 1. Para...
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