Acórdão Nº 0504161-12.2012.8.24.0008 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 17-03-2022
| Número do processo | 0504161-12.2012.8.24.0008 |
| Data | 17 Março 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0504161-12.2012.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CELIO WITTE (AUTOR)
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
CELIO WITTE ajuizou Ação ordinária contra a OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX nº 558073 - evento 63, PROCJUDIC3, fl. 23), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando-se a ré a emitir em seu favor o número de ações - telefonia fixa e celular - equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como a condenação da ré ao pagamento de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio.
Valorou a causa e juntou documentos (evento 63, PROCJUDIC1, fls. 08/14).
1.2) Do encadernamento processual.
Deferido o benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 63, PROCJUDIC1, fl. 27).
A parte ré interpôs Agravo Retido (evento 63, PROCJUDIC1, fl. 31 e PROCJUDIC2, fls. 01/15), em face da decisão que determinou a exibição do contrato firmado entre as partes.
Devidamente citada (evento 63, PROCJUDIC1, fl. 28), a requerida deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar resposta (evento 63, PROCJUDIC2, fl. 17).
1.3) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 63, PROCJUDIC3, fls. 33/39), a Juíza Substituta Vitalícia Cibelle Mendes Beltrame prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos formulados por Célio Witte em face de Brasil Telecom S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com a parte autora, observando-se, no cálculo, o seguinte: A) Proceder à complementação das ações, calculando-se o valor patrimonial da ação (VPA) com base no balancete do mês da integralização (STJ, Súmula n.º 371); B) Proceder à subscrição de todas as ações geradas a partir da cisão referente à TELESC Celular S/A; C) Seja a obrigação convertida em indenização por perdas e danos, calculando-se o valor da indenização com base na cotação das ações no fechamento do pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado, incidindo, desde então, correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes a partir da citação; D) Proceder ao pagamento dos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio referentes às ações devidas (inclusive telefonia móvel celular - dobra acionária), acrescidos de correção monetária (INPC) desde a data que devidas tais verbas, e juros de mora de 1% (um por cento) a partir da citação, assim como dos eventos corporativos. Condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Arquivem-se os autos oportunamente.
1.4) Do recurso.
Inconformada com a prestação jurisdicional, a ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo em preliminar a ilegitimidade passiva. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, dos artigos 205 e 206, §3º, incisos IV e V do Código Civil, da Lei n. 9.494/97 artigo 1º, a prescrição em relação aos dividendos e do princípio constitucional da isonomia. A título propriamente de mérito, alega sobre a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; do não cabimento da inversão do ônus da prova; da necessidade de observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, deve ser utilizado o valor da cotação em Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado deste feito. Referiu a incidência da Súmula n.º 371, STJ. Sustentou que a "decisão vergastada também incorreu em erro ao atribuir os honorários de sucumbência no percentual de 15%, uma vez tratar-se de valor manifestamente excessivo" (evento 71, fl. 41). Ao final, pugna pelo prequestionamento dos artigos citados e o provimento do recurso.
1.5) Das contrarrazões
Apresentada (evento 79).
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do objeto recursal.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pela OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, com intuito de reformar a sentença que acolheu o pedido constante da inicial ajuizada por CELIO WITTE.
2.2) Do juízo de admissibilidade.
Conheço de parte do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.
A parte que não merece ser conhecida diz respeito ao mérito do recurso - inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, do não cabimento da inversão do ônus da prova; observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária; dos critérios das perdas e danos e da incidência da Súmula n. 371, STJ.
Restou incontroverso nos autos (CPC, art. 344) que a apelante deixou fluir in albis o prazo legal para oferecimento de defesa, tendo sido reconhecido sua revelia.
Da doutrina:
Revelia. É ausência de contestação. Caracteriza-se quando o réu: a) deixa transcorrer em branco o prazo para a contestação; b) contesta intempestivamente; c) contesta formalmente, mas não impugna os fatos narrados pelo autor na petição inicial, Pode ser total ou parcial, formal ou substancial. Há revelia parcial quando o réu deixa de impugnar algum ou alguns dos fatos articulados pelo autor na vestibular. Há revelia formal quando não formalmente a peça de contestação ou quando é apresentada intempestivamente. Há revelia substancial quando, apesar de o réu ter apresentado a peça, não há conteúdo de contestação, com, por exemplo, quando o réu contesta genericamente, infringindo o CPC 302 caput". (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, , p. 593/594).
É bem verdade que o réu revel "poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar" (CPC, art. 346, parágrafo único), contudo, esta intervenção não tem o condão de reabrir prazo processuais tomados pela preclusão, podendo ser alegado somente questões relativas a direito ou a fato superveniente e matérias de ofício, conforme dispõe o artigo 342 do CPC, in verbis:
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:I - relativas a direito ou a fato superveniente;II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Assim, ao não apresentar resposta no momento oportuno, a parte ré assumiu as consequências da admissão dos fatos como verdadeiros e, mesmo intervindo em momento posterior, sua defesa é admitida se restrita às matérias de ordem pública, as quais são conhecidas de ofício.
A propósito, já decidiu esta e. Câmara:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.DO RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ.EMPRESA DE TELEFONIA RÉ QUE, EMBORA DEVIDAMENTE CITADA, DEIXOU TRANSCORRER IN ALBIS O PRAZO PARA OFERTAR CONTESTAÇÃO. REVELIA. INTERVENÇÃO DA RÉ NO PROCESSO EXCLUSIVAMENTE PARA INTERPOR APELO. MATÉRIAS DE FATO TRAZIDAS NO RECURSO QUE NÃO FORAM SUBMETIDAS AO CRIVO DO MAGISTRADO DE ORIGEM. CONHECIMENTO DE TAIS TESES QUE ESBARRA NA PRECLUSÃO. POR OUTRO LADO, MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA, CUJO CONHECIMENTO COMPETIRIA AO JUIZ ATÉ MESMO DE OFÍCIO, QUE COMPORTAM ANÁLISE, POR FORÇA DO QUE DISPÕE O ARTIGO 342, INCISO II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.[...]RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDOS (TJSC, Apelação Cível n. 0004540-20.2011.8.24.0113, de Balneário Camboriú, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. em 26-4-2018).
Ocorre que, alegação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, do não cabimento da inversão do ônus da prova; observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária; dos critérios das perdas e danos e da incidência da Súmula n. 371, STJ, não são matérias de ordem pública, ao revés, envolve matéria de fato. Deste modo, defeso a análise destas teses, porquanto preclusa.
Diante disso, as teses que possuem autorização para ser revista neste momento processual é a ilegitimidade passiva, a prescrição e os honorários advocatícios (artigo 342, inciso II, do CPC).
2.3) Do Agravo Retido.
Inicialmente, é importante ressaltar que quando da interposição do recurso, estava vigente o Código de Processo Civil de 1973, em que previa a interposição do Agravo Retido, caracterizando-se como ato juridicamente perfeito, pois praticado de acordo com a legislação que estava em vigor à época.
Deste modo, mesmo que o agravo retido tenha sido suprimido pelo Novo Código de Processo Civil, deve ser analisado...
RELATOR: Desembargador GUILHERME NUNES BORN
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CELIO WITTE (AUTOR)
RELATÓRIO
1.1) Da inicial
CELIO WITTE ajuizou Ação ordinária contra a OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, todos devidamente qualificadas no autos, alegando em síntese que firmou com a empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina, posteriormente sucedida pela demandada, contrato de participação financeira em investimento no serviço telefônico (PEX nº 558073 - evento 63, PROCJUDIC3, fl. 23), visando a utilização de serviços de telefonia, mediante o pagamento integral de determinada quantia.
Afirmou que, em consequência disso, adquiriu determinada quantia de ações daquela concessionária de serviço público. Sustenta que as ações adquiridas não foram contabilizadas na mesma data em que subscreveu e integralizou o capital, mas no decorrer dos meses subsequentes, o que culminou com a emissão de um número inferior de ações.
Diante desses fatos, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando-se a ré a emitir em seu favor o número de ações - telefonia fixa e celular - equivalente a diferença entre o que deveria ser emitido na data da subscrição do capital e o que já foi parcialmente emitido, bem como a condenação da ré ao pagamento de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio.
Valorou a causa e juntou documentos (evento 63, PROCJUDIC1, fls. 08/14).
1.2) Do encadernamento processual.
Deferido o benefício da Justiça Gratuita a parte autora (evento 63, PROCJUDIC1, fl. 27).
A parte ré interpôs Agravo Retido (evento 63, PROCJUDIC1, fl. 31 e PROCJUDIC2, fls. 01/15), em face da decisão que determinou a exibição do contrato firmado entre as partes.
Devidamente citada (evento 63, PROCJUDIC1, fl. 28), a requerida deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar resposta (evento 63, PROCJUDIC2, fl. 17).
1.3) Da sentença.
Prestando a tutela jurisdicional (evento 63, PROCJUDIC3, fls. 33/39), a Juíza Substituta Vitalícia Cibelle Mendes Beltrame prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar procedente a pretensão inicial deduzida na presente Ação Ordinária, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, com fundamento no art. 487, I, do CPC, os pedidos formulados por Célio Witte em face de Brasil Telecom S/A, para condenar a ré a pagar à parte autora as perdas e os danos explicitados nesta sentença, provenientes da execução do contrato firmado com a parte autora, observando-se, no cálculo, o seguinte: A) Proceder à complementação das ações, calculando-se o valor patrimonial da ação (VPA) com base no balancete do mês da integralização (STJ, Súmula n.º 371); B) Proceder à subscrição de todas as ações geradas a partir da cisão referente à TELESC Celular S/A; C) Seja a obrigação convertida em indenização por perdas e danos, calculando-se o valor da indenização com base na cotação das ações no fechamento do pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado, incidindo, desde então, correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes a partir da citação; D) Proceder ao pagamento dos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio referentes às ações devidas (inclusive telefonia móvel celular - dobra acionária), acrescidos de correção monetária (INPC) desde a data que devidas tais verbas, e juros de mora de 1% (um por cento) a partir da citação, assim como dos eventos corporativos. Condeno a ré ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, esses que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Arquivem-se os autos oportunamente.
1.4) Do recurso.
Inconformada com a prestação jurisdicional, a ré OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL interpôs recurso de Apelação Cível, aduzindo em preliminar a ilegitimidade passiva. Em sede de prejudicial de mérito, fala sobre a incidência prescrição do artigo 287, II, "g" da Lei 6.404/76, dos artigos 205 e 206, §3º, incisos IV e V do Código Civil, da Lei n. 9.494/97 artigo 1º, a prescrição em relação aos dividendos e do princípio constitucional da isonomia. A título propriamente de mérito, alega sobre a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; do não cabimento da inversão do ônus da prova; da necessidade de observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária. Ressalta que na hipótese de conversão da obrigação em pecúnia, deve ser utilizado o valor da cotação em Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado deste feito. Referiu a incidência da Súmula n.º 371, STJ. Sustentou que a "decisão vergastada também incorreu em erro ao atribuir os honorários de sucumbência no percentual de 15%, uma vez tratar-se de valor manifestamente excessivo" (evento 71, fl. 41). Ao final, pugna pelo prequestionamento dos artigos citados e o provimento do recurso.
1.5) Das contrarrazões
Apresentada (evento 79).
Após, ascenderam os autos a este Colegiado.
Este é o relatório.
VOTO
2.1) Do objeto recursal.
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pela OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, com intuito de reformar a sentença que acolheu o pedido constante da inicial ajuizada por CELIO WITTE.
2.2) Do juízo de admissibilidade.
Conheço de parte do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.
A parte que não merece ser conhecida diz respeito ao mérito do recurso - inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, do não cabimento da inversão do ônus da prova; observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária; dos critérios das perdas e danos e da incidência da Súmula n. 371, STJ.
Restou incontroverso nos autos (CPC, art. 344) que a apelante deixou fluir in albis o prazo legal para oferecimento de defesa, tendo sido reconhecido sua revelia.
Da doutrina:
Revelia. É ausência de contestação. Caracteriza-se quando o réu: a) deixa transcorrer em branco o prazo para a contestação; b) contesta intempestivamente; c) contesta formalmente, mas não impugna os fatos narrados pelo autor na petição inicial, Pode ser total ou parcial, formal ou substancial. Há revelia parcial quando o réu deixa de impugnar algum ou alguns dos fatos articulados pelo autor na vestibular. Há revelia formal quando não formalmente a peça de contestação ou quando é apresentada intempestivamente. Há revelia substancial quando, apesar de o réu ter apresentado a peça, não há conteúdo de contestação, com, por exemplo, quando o réu contesta genericamente, infringindo o CPC 302 caput". (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, , p. 593/594).
É bem verdade que o réu revel "poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar" (CPC, art. 346, parágrafo único), contudo, esta intervenção não tem o condão de reabrir prazo processuais tomados pela preclusão, podendo ser alegado somente questões relativas a direito ou a fato superveniente e matérias de ofício, conforme dispõe o artigo 342 do CPC, in verbis:
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:I - relativas a direito ou a fato superveniente;II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Assim, ao não apresentar resposta no momento oportuno, a parte ré assumiu as consequências da admissão dos fatos como verdadeiros e, mesmo intervindo em momento posterior, sua defesa é admitida se restrita às matérias de ordem pública, as quais são conhecidas de ofício.
A propósito, já decidiu esta e. Câmara:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES DE TELEFONIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.DO RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ.EMPRESA DE TELEFONIA RÉ QUE, EMBORA DEVIDAMENTE CITADA, DEIXOU TRANSCORRER IN ALBIS O PRAZO PARA OFERTAR CONTESTAÇÃO. REVELIA. INTERVENÇÃO DA RÉ NO PROCESSO EXCLUSIVAMENTE PARA INTERPOR APELO. MATÉRIAS DE FATO TRAZIDAS NO RECURSO QUE NÃO FORAM SUBMETIDAS AO CRIVO DO MAGISTRADO DE ORIGEM. CONHECIMENTO DE TAIS TESES QUE ESBARRA NA PRECLUSÃO. POR OUTRO LADO, MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA, CUJO CONHECIMENTO COMPETIRIA AO JUIZ ATÉ MESMO DE OFÍCIO, QUE COMPORTAM ANÁLISE, POR FORÇA DO QUE DISPÕE O ARTIGO 342, INCISO II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.[...]RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDOS (TJSC, Apelação Cível n. 0004540-20.2011.8.24.0113, de Balneário Camboriú, rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. em 26-4-2018).
Ocorre que, alegação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, do não cabimento da inversão do ônus da prova; observação das normas aplicáveis aos regimes PEX e PCT; a responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária; dos critérios das perdas e danos e da incidência da Súmula n. 371, STJ, não são matérias de ordem pública, ao revés, envolve matéria de fato. Deste modo, defeso a análise destas teses, porquanto preclusa.
Diante disso, as teses que possuem autorização para ser revista neste momento processual é a ilegitimidade passiva, a prescrição e os honorários advocatícios (artigo 342, inciso II, do CPC).
2.3) Do Agravo Retido.
Inicialmente, é importante ressaltar que quando da interposição do recurso, estava vigente o Código de Processo Civil de 1973, em que previa a interposição do Agravo Retido, caracterizando-se como ato juridicamente perfeito, pois praticado de acordo com a legislação que estava em vigor à época.
Deste modo, mesmo que o agravo retido tenha sido suprimido pelo Novo Código de Processo Civil, deve ser analisado...
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