Acórdão Nº 0600689-86.2014.8.24.0025 do Quinta Câmara de Direito Público, 16-05-2023
| Número do processo | 0600689-86.2014.8.24.0025 |
| Data | 16 Maio 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0600689-86.2014.8.24.0025/SC
RELATOR: Desembargador VILSON FONTANA
APELANTE: CERAMFIX INDUSTRIA COMERCIO DE ARGAMASSAS E REJUNTES SA (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Ceramfix Indústria e Comércio de Argamassas e Rejuntes Ltda. em face da sentença de improcedência dos pedidos que formulou em ação tributária movida contra o Estado de Santa Catarina para declarar a não incidência de ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, permitindo-se a compensação ou a repetição dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal contada da propositura da ação e o marco limitativo instituído pela Lei Estadual n. 15.510/2011.
A apelante pontua que o intuito da ação não é questionar o período posterior à Lei Estadual n. 15.510/2011, que reconheceu expressamente a não incidência do ICMS sobre operações com bonificação.
Nesse viés, argumenta que a exigência de nota fiscal única para caracterizar a operação de bonificação vinculada a uma venda só surgiu a partir de 2011; que, no período anterior à vigência da Lei n. 15.510/2011, não havia a referida condicionante e que o direito ao não recolhimento do ICMS nessas hipóteses era pleno e decorrente do entendimento firmado pelo STJ no enunciado da Súmula 457/STJ, não podendo ser restringido.
Sustenta que a base de cálculo do imposto só pode ter em conta o valor econômico efetivamente atribuído à operação, no qual não se incluiriam as mercadorias dadas em bonificação, alegando que há bastante prova de que praticou tais operações.
Defende, enfim, que tem direito à compensação independente da prova de repasse do ônus financeiro, uma vez que não há transferência de encargo no caso das operações com bonificação, atendendo-se assim ao art. 166 do CTN.
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 93).
Este é o relatório
VOTO
É incontroverso que não incide ICMS sobre o valor das mercadorias dadas em bonificação, operação que se equipara a desconto incondicional, conforme enuncia a Súmula 457 do STJ:
"Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS."
Trata-se de compreensão firmada ainda em 2009, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.111.156/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 144/STJ).
Não se desconhece, porém, que de lá pra cá este Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que para a não incidência do tributo tal operação mercantil deve estar explícita na mesma nota fiscal que dê conta da efetiva venda das demais mercadorias a fim de caracterizar a dação em bonificação, sob pena de reputarem-se ocorridas duas operações distintas e independentes, geradoras de ICMS: uma venda e uma doação.
Eis alguns exemplificativos precedentes:
TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS CONCEDIDAS EM BONIFICAÇÃO. PRETENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, INDEPENDENTEMENTE DE REGISTRO DA BENESSE FISCAL NA NOTA DE VENDA. INVIABILIDADE. BONIFICAÇÃO QUE PRECISA ESTAR COMPROVADAMENTE VINCULADA À VENDA, SOB PENA DE SER CONSIDERADA DOAÇÃO. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO ART. 23, III E PARÁGRAFO ÚNICO, DO RICMS/SC. APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA. RECURSO DA IMPETRANTE ACOLHIDO EM PARTE APENAS PARA RECONHECER O DIREITO À COMPENSAÇÃO PARA AS OPERAÇÕES REALIZADAS DEPOIS DA DATA DA IMPETRAÇÃO E DESDE QUE OBSERVADA A NECESSIDADE DE NOTA FISCAL CONJUNTA.(Apelação/Remessa Necessária n. 0315996-68.2018.8.24.0008, rel. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, 30-06-2020).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE MERCADORIAS ENTREGUES A TÍTULO DE BONIFICAÇÃO. EXEGESE DO ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RICMS/SC. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO À OPERAÇÃO DE VENDA. NOTA FISCAL CONJUNTA. REGRA NECESSÁRIA PARA VIABILIZAR A FISCALIZAÇÃO E A APURAÇÃO DA HIGIDEZ DA EXCLUSÃO DE TAIS VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. PRECEDENTES. AVENTADA CONTRADIÇÃO. TESE INSUBSISTENTE. INOCORRÊNCIA DOS VÍCIOS DE EMBARGABILIDADE PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC. NÍTIDA PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. VIA RECURSAL INADEQUADA, INCLUSIVE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.Os embargos de declaração têm cabimento nas hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/15, concernentes à omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Não configurada qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados, inclusive para fins de prequestionamento.(Apelação/Remessa Necessária n. 0303369-32.2018.8.24.0008, rel. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, 26-04-2022).
Desta Câmara de Direito Público, no mesmo sentido:
"AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS SOBRE MERCADORIAS BONIFICADAS. PRETENSÃO DE AFASTAR A EXIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RICMS/SC. INVIABILIDADE. REGRA NECESSÁRIA PARA DISTINGUIR BONIFICAÇÃO DE SIMPLES DOAÇÃO. EXIGÊNCIA COMPATÍVEL COM O DECIDIDO PELO STJ EM RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO RESP N. 1.111.156. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO...
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