Acórdão Nº 0800380-92.2012.8.24.0141 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 10-11-2022
| Número do processo | 0800380-92.2012.8.24.0141 |
| Data | 10 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0800380-92.2012.8.24.0141/SC
RELATOR: Desembargador DINART FRANCISCO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: LOTHAR GONCALVES (AUTOR)
RELATÓRIO
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpôs recurso de apelação da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na "ação ordinária" ajuizada por LOTHAR GONCALVES, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 38, SENT36):
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por Lothar Gonçalves para: condenar Brasil Telecom, atual Oi S.A, ao pagamento de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações a que o autor teria direito da Telesc Celular S.A (dobra acionária), fazendo jus ao mesmo número de ações que detinha na TELESC S.A, por ocasião da cisão, devidamente corrigido pelos índices oficiais a contar da data da incorporação, pela requerida, da parcela cindida pela Telesc Celular S/A; Ii. condenar a requerida ao pagamento das bonificações, desde as datas em que deveriam ter ocorrido os pagamentos, considerando-se a diferença das ações, além de dividendos e juros sobre o capital próprio (exclusivamente em relação à telefonia móvel), desde a data em que deveriam ter sido distribuídos, corrigidos pelos índices oficiais e com juros de 1% ao mês a contar da citação. Ainda, condeno a requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil e entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Nesse sentido: TJSC, Apelação Cível n. 2007.031092-6, de Gaspar, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 30-10-07; Apelação Cível n. 2012.058148-0, da Capital, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 26-9-2012; TJSC, Apelação Cível n. 0002030-42.2013.8.24.0023/SC, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19-09-2019). Retifique-se, no SAJ, para que conste no polo passivo da ação "Oi S/A'.
Em suas razões recursais (evento 43, APELAÇÃO40, evento 43, APELAÇÃO41, evento 43, APELAÇÃO42), a empresa de telefonia ré/apelante alegou, em síntese: a ilegitimidade ativa ad causam; a ilegitimidade passiva relativa à Telebrás; a ilegitimidade passiva relativa à telefonia celular; a prescrição da pretensão autoral e dos dividendos; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; a legalidade das portarias ministeriais; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; na hipótese da conversão em pecúnia, o valor das ações deverá ser apurado na data do trânsito em julgado deste feito; o valor patrimonial da ação é o definido na data do aporte financeiro; os honorários advocatícios foram fixados em valor excessivo. Por fim, requereu a apreciação do agravo retido e formulou pedido de prequestionamento.
Apresentadas as contrarrazões (evento 48, CONTRAZAP1), os autos ascenderam a esta Corte.
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de adimplemento contratual relativa às ações de telefonia móvel (dobra acionária).
I - Agravo retido
A apelante requereu a apreciação do agravo retido (evento 11, PET18) interposto contra a decisão que determinou a apresentação de toda a documentação referente à relação jurídica debatida nos autos, dentro do prazo de resposta, com lastro no art. 130 do CPC, já advertida de que o ônus probatório respectivo lhe incumbe, por força do disposto no art. 6º, VIII, do CDC (evento 4, DESP11).
A agravante sustenta que a parte agravada não trouxe aos autos os documentos indispensáveis à propositura da ação. Alega, ainda, a inconsistência do pedido de exibição de documentos, porquanto o contrato teria sido celebrado com empresa de telefonia do Sistema Telebrás e não poderia ela ser obrigada a exibir documentos de terceiros. Aduziu, outrossim, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova, devido à natureza societária da relação jurídica entre as partes, uma vez que o acionista, na verdade, é investidor, e não destinatário final da cadeia consumerista.
Inicialmente, registro que a parte autora indicou, na inicial, o número do processo referente à ação de adimplemento contratual relativa às ações da telefonia fixa (processo n. 141.08.002132-8). Posteriormente, a parte autora juntou cópia da sentença de procedência dos pedidos iniciais proferida naquele feito (evento 20, INF25).
Além disso, a própria ré veio a juntar a radiografia do contrato (evento 34, INF34).
Pois bem, é incontroverso que a empresa Brasil Telecom S.A. (OI S.A.) sucedeu, por incorporação, a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - Telesc, sendo assim, a agravante, na condição de sucessora da Telesc/Telebrás, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, bem como para exibir o contrato firmado entre as partes e outros documentos relevantes para o deslinde da demanda.
Sem razão a agravante, também, no que pertine à inaplicabilidade do CDC e impossibilidade de inversão do ônus da prova. Ora, é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca da incidência do regramento consumerista e da possibilidade de inversão do ônus da prova, uma vez que caracterizada está a relação de consumo existente entre as partes.
O STJ já pacificou o entendimento:
A jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações, bem como às ações judiciais que tenham por objeto a referida matéria. Precedente:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO DO CDC. FACILITAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. AÇÃO QUE PODE SER PROPOSTA NO DOMICÍLIO DO AUTOR.
1.- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao contrato em análise, uma vez que, acobertado pela relação societária, há clara relação de consumo na espécie. Precedente. (...) 4.- Agravo Regimental improvido (AgRg no Resp nº 1.432.968/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 01/04/2014).
Nesse sentido, vale citar ainda os seguintes julgados desta Corte:
Resp nº 1.266.388/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/2/2014; AgRg no AREsp nº 212.590/PE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 28/11/2012; AgRg nos Edcl no Ag nº 1.372.063/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 25/6/2012.
Assim, no ponto, a pretensão recursal não merece acolhimento. (AREsp n. 210168, Ministro Francisco Falcão, DOU 17-3-2015).
Desta Câmara:
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES REFERENTES À DOBRA ACIONÁRIA (TELEFONIA MÓVEL) E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DAS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ. [...] CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento no sentido que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, mesmo que contenha cláusula de investimento em ações. Disto decorre a possibilidade de se inverter o ônus da prova em desfavor da empresa de telefonia demandada, visto que ela se encontra em uma posição visivelmente privilegiada (econômica e técnica, inclusive) e o contrato de participação financeira é de cunho adesivo, de modo que o consumidor, destinatário final do serviço ofertado, é, portanto, hipossuficiente. (TJSC, Apelação Cível n. 0029360-93.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 04-06-2020).
Portanto, devem incidir sobre o caso em análise as normas de proteção ao consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e possibilidade de exibição de documentos, a fim de se evitar o desequilíbrio contratual.
Ademais, o art. 43 do CDC garante a todos os consumidores o direito de "acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes".
Assim, consoante as ponderações acima, nega-se provimento ao agravo retido.
II - Recurso de apelação da ré
1 Ilegitimidade ativa ad causam
Ao final do recurso, a parte ré/apelante requereu (evento 43, APELAÇÃO41, fl. 22):
Conhecer e prover o presente recurso para que seja acolhida a preliminar de mérito invocada, a fim de que seja extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NOVO CPC. - CESSÃO DE DIREITOS - ILEGITIMIDADE ATIVA
Trata-se de inovação recursal, na medida em que a apelante não suscitou tal preliminar na contestação e, por conseguinte, a sentença não apreciou a matéria. Contudo, por se tratar de matéria de ordem pública, é possível a análise neste grau recursal.
Pois bem. Como se observa, a alegação de ilegitimidade ativa é genérica, tendo a apelante mencionado apenas "cessão de direitos". Aliás, o apelo não está adequadamente fundamentado no ponto.
Ora, analisando os autos, não se constata a ilegitimidade ad causam da parte autora, notadamente porque já fora reconhecida a sua legitimidade na ação de adimplemento contratual relativa à telefonia fixa (autos n. 141.08.002132-8); além disso, a ré juntou a radiografia do contrato (evento 34, INF34), na qual consta o nome do autor como cliente acionista.
Com efeito, não há qualquer elemento nos autos que indique a ocorrência de cessão de direitos, tratando-se de alegação genérica e desprovida de extrato probatório, que merece ser, desde logo, rechaçada.
Recurso desprovido.
2 Ilegitimidade passiva - incorporação da Telebrás
Sustenta a apelante que não incorporou a Telebrás e, portanto, não é sua sucessora, cabendo àquela responder por eventuais dívidas. Assevera que não pode ser demandada por negócio jurídico que não fez parte, posto que a...
RELATOR: Desembargador DINART FRANCISCO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: LOTHAR GONCALVES (AUTOR)
RELATÓRIO
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpôs recurso de apelação da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na "ação ordinária" ajuizada por LOTHAR GONCALVES, cujo dispositivo foi redigido nos seguintes termos (evento 38, SENT36):
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por Lothar Gonçalves para: condenar Brasil Telecom, atual Oi S.A, ao pagamento de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações a que o autor teria direito da Telesc Celular S.A (dobra acionária), fazendo jus ao mesmo número de ações que detinha na TELESC S.A, por ocasião da cisão, devidamente corrigido pelos índices oficiais a contar da data da incorporação, pela requerida, da parcela cindida pela Telesc Celular S/A; Ii. condenar a requerida ao pagamento das bonificações, desde as datas em que deveriam ter ocorrido os pagamentos, considerando-se a diferença das ações, além de dividendos e juros sobre o capital próprio (exclusivamente em relação à telefonia móvel), desde a data em que deveriam ter sido distribuídos, corrigidos pelos índices oficiais e com juros de 1% ao mês a contar da citação. Ainda, condeno a requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil e entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Nesse sentido: TJSC, Apelação Cível n. 2007.031092-6, de Gaspar, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 30-10-07; Apelação Cível n. 2012.058148-0, da Capital, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 26-9-2012; TJSC, Apelação Cível n. 0002030-42.2013.8.24.0023/SC, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19-09-2019). Retifique-se, no SAJ, para que conste no polo passivo da ação "Oi S/A'.
Em suas razões recursais (evento 43, APELAÇÃO40, evento 43, APELAÇÃO41, evento 43, APELAÇÃO42), a empresa de telefonia ré/apelante alegou, em síntese: a ilegitimidade ativa ad causam; a ilegitimidade passiva relativa à Telebrás; a ilegitimidade passiva relativa à telefonia celular; a prescrição da pretensão autoral e dos dividendos; a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão do ônus da prova; a legalidade das portarias ministeriais; a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; na hipótese da conversão em pecúnia, o valor das ações deverá ser apurado na data do trânsito em julgado deste feito; o valor patrimonial da ação é o definido na data do aporte financeiro; os honorários advocatícios foram fixados em valor excessivo. Por fim, requereu a apreciação do agravo retido e formulou pedido de prequestionamento.
Apresentadas as contrarrazões (evento 48, CONTRAZAP1), os autos ascenderam a esta Corte.
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de adimplemento contratual relativa às ações de telefonia móvel (dobra acionária).
I - Agravo retido
A apelante requereu a apreciação do agravo retido (evento 11, PET18) interposto contra a decisão que determinou a apresentação de toda a documentação referente à relação jurídica debatida nos autos, dentro do prazo de resposta, com lastro no art. 130 do CPC, já advertida de que o ônus probatório respectivo lhe incumbe, por força do disposto no art. 6º, VIII, do CDC (evento 4, DESP11).
A agravante sustenta que a parte agravada não trouxe aos autos os documentos indispensáveis à propositura da ação. Alega, ainda, a inconsistência do pedido de exibição de documentos, porquanto o contrato teria sido celebrado com empresa de telefonia do Sistema Telebrás e não poderia ela ser obrigada a exibir documentos de terceiros. Aduziu, outrossim, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova, devido à natureza societária da relação jurídica entre as partes, uma vez que o acionista, na verdade, é investidor, e não destinatário final da cadeia consumerista.
Inicialmente, registro que a parte autora indicou, na inicial, o número do processo referente à ação de adimplemento contratual relativa às ações da telefonia fixa (processo n. 141.08.002132-8). Posteriormente, a parte autora juntou cópia da sentença de procedência dos pedidos iniciais proferida naquele feito (evento 20, INF25).
Além disso, a própria ré veio a juntar a radiografia do contrato (evento 34, INF34).
Pois bem, é incontroverso que a empresa Brasil Telecom S.A. (OI S.A.) sucedeu, por incorporação, a empresa Telecomunicações de Santa Catarina - Telesc, sendo assim, a agravante, na condição de sucessora da Telesc/Telebrás, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, bem como para exibir o contrato firmado entre as partes e outros documentos relevantes para o deslinde da demanda.
Sem razão a agravante, também, no que pertine à inaplicabilidade do CDC e impossibilidade de inversão do ônus da prova. Ora, é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca da incidência do regramento consumerista e da possibilidade de inversão do ônus da prova, uma vez que caracterizada está a relação de consumo existente entre as partes.
O STJ já pacificou o entendimento:
A jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações, bem como às ações judiciais que tenham por objeto a referida matéria. Precedente:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO DO CDC. FACILITAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. AÇÃO QUE PODE SER PROPOSTA NO DOMICÍLIO DO AUTOR.
1.- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao contrato em análise, uma vez que, acobertado pela relação societária, há clara relação de consumo na espécie. Precedente. (...) 4.- Agravo Regimental improvido (AgRg no Resp nº 1.432.968/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 01/04/2014).
Nesse sentido, vale citar ainda os seguintes julgados desta Corte:
Resp nº 1.266.388/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 17/2/2014; AgRg no AREsp nº 212.590/PE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 28/11/2012; AgRg nos Edcl no Ag nº 1.372.063/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 25/6/2012.
Assim, no ponto, a pretensão recursal não merece acolhimento. (AREsp n. 210168, Ministro Francisco Falcão, DOU 17-3-2015).
Desta Câmara:
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES REFERENTES À DOBRA ACIONÁRIA (TELEFONIA MÓVEL) E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DAS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ. [...] CDC. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. É pacífico o entendimento no sentido que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, mesmo que contenha cláusula de investimento em ações. Disto decorre a possibilidade de se inverter o ônus da prova em desfavor da empresa de telefonia demandada, visto que ela se encontra em uma posição visivelmente privilegiada (econômica e técnica, inclusive) e o contrato de participação financeira é de cunho adesivo, de modo que o consumidor, destinatário final do serviço ofertado, é, portanto, hipossuficiente. (TJSC, Apelação Cível n. 0029360-93.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 04-06-2020).
Portanto, devem incidir sobre o caso em análise as normas de proteção ao consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e possibilidade de exibição de documentos, a fim de se evitar o desequilíbrio contratual.
Ademais, o art. 43 do CDC garante a todos os consumidores o direito de "acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes".
Assim, consoante as ponderações acima, nega-se provimento ao agravo retido.
II - Recurso de apelação da ré
1 Ilegitimidade ativa ad causam
Ao final do recurso, a parte ré/apelante requereu (evento 43, APELAÇÃO41, fl. 22):
Conhecer e prover o presente recurso para que seja acolhida a preliminar de mérito invocada, a fim de que seja extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NOVO CPC. - CESSÃO DE DIREITOS - ILEGITIMIDADE ATIVA
Trata-se de inovação recursal, na medida em que a apelante não suscitou tal preliminar na contestação e, por conseguinte, a sentença não apreciou a matéria. Contudo, por se tratar de matéria de ordem pública, é possível a análise neste grau recursal.
Pois bem. Como se observa, a alegação de ilegitimidade ativa é genérica, tendo a apelante mencionado apenas "cessão de direitos". Aliás, o apelo não está adequadamente fundamentado no ponto.
Ora, analisando os autos, não se constata a ilegitimidade ad causam da parte autora, notadamente porque já fora reconhecida a sua legitimidade na ação de adimplemento contratual relativa à telefonia fixa (autos n. 141.08.002132-8); além disso, a ré juntou a radiografia do contrato (evento 34, INF34), na qual consta o nome do autor como cliente acionista.
Com efeito, não há qualquer elemento nos autos que indique a ocorrência de cessão de direitos, tratando-se de alegação genérica e desprovida de extrato probatório, que merece ser, desde logo, rechaçada.
Recurso desprovido.
2 Ilegitimidade passiva - incorporação da Telebrás
Sustenta a apelante que não incorporou a Telebrás e, portanto, não é sua sucessora, cabendo àquela responder por eventuais dívidas. Assevera que não pode ser demandada por negócio jurídico que não fez parte, posto que a...
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