Acórdão Nº 0800405-08.2012.8.24.0141 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 15-09-2022
| Número do processo | 0800405-08.2012.8.24.0141 |
| Data | 15 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0800405-08.2012.8.24.0141/SC
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: DEUNIZIO STANO (AUTOR) ADVOGADO: NICÁCIO GONÇALVES FILHO (OAB SC011095)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 48), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Deunizio Stano propôs "ação ordinária" contra Brasil Telecom S/A visando à complementação da subscrição das ações de telefonia móvel decorrentes da cisão da TELESC CELULAR S.A com TELESC S.A (dobra acionária) ou, subsidiariamente, indenização em valor equivalente. À p. 27 foi deferido o pedido de inversão do ônus da prova, o benefício da Justiça Gratuita e determinada a citação da ré. Citada a ré apresentou contestação (p. 30-72), alegando, em preliminar: a) retificação do polo passivo; b) ilegitimidade passiva da Brasil Telecom S/A; c) indeferimento da inicial; d) ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo; e) carência de ação quanto ao pedido de dividendos; f) como prejudicial de mérito, alegou a prescrição. No mérito sustentou, em suma, não ser aplicável a legislação consumeirista e a legalidade das práticas decorrentes do cumprimento do contrato em tela. O autor apresentou manifestação à contestação à p. 124-145. Foram juntados documentos à p.158-159. Os autos vieram conclusos.
Da sentença
O Juiz de Direito, Dr. FELIPE AGRIZZI FERRAÇO, da Vara Única da Comarca de Presidente Gertúlio, julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, para condenar a empresa de telefonia aos pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos (Evento 48 -SENT63):
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por Deunizio Stano para: I. Condenar Brasil Telecom S/A (atual Oi S/A) ao pagamento de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações a que o autor teria direito da Telesc Celular S.A (dobra acionária), fazendo jus ao mesmo número de ações que detinha na TELESC S/A, quando da cisão, devidamente corrigido pelos índices oficiais a contar da data da incorporação, pela requerida, da parcela cindida pela Telesc Celular S/A; e II. Condenar a requerida ao pagamento das bonificações, desde as datas em que deveriam ter ocorrido os pagamentos, considerando-se a diferença das ações, além de dividendos e juros sobre o capital próprio (exclusivamente emrelação à telefonia móvel), desde a data em que deveriam ter sido distribuídos, corrigidos pelos índices oficiais e com juros de 1% ao mês a contar da citação. Condeno a requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil e entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Nesse sentido: TJSC, Apelação Cível n. 2007.031092-6, de Gaspar, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 30-10-07; Apelação Cível n. 2012.058148-0, da Capital, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 26-9-2012; TJSC, Apelação Cível n. 0002030-42.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19-09-2019). Retifique-se, no SAJ, para que conste no polo passivo da ação "Oi S/A'.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 53 - APELAÇÃO67/APELAÇÃO69), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa TELEBRÁS S.A., assim como é parte ilegítima para figurar no polo passivo com às ações de telefonia celular (dobra acionária).
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova. Sustenta a necessidade de observância das normas aplicáveis (Portarias Ministeriais), enfatizando a diferença entre os regimes de contratação (PEX e PCT).
Argumenta que nos contratos firmados na modalidade PEX, o valor patrimonial deve ser apurado no primeiro balanço após a integralização do preço dos contratos, conforme previsto na Portaria n. 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que possui correspondência com os critérios estabelecidos no art. 170, §1º, III, da 6.404/76.
Quanto aos contratos sob o regime PCT, esclarece que receberam regulamentação específica e complementar por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais prevista na Portaria n. 86/1991, e que nesse caso, "o preço pago pelo promitente-assinante não representava integralização de capital, pois essa quantia não era revertida em favor da companhia, mas, sim, em favor da empreiteira, e as ações eram emitidas de acordo com o valor apurado no laudo de avaliação. Tratava-se, com efeito, de dação em pagamento".
Sustenta que nos "contratos regidos pelo PCT, a Lei n. 6.404/76 impõe a observância de procedimento detalhado, consistente na avaliação do acervo a ser transferido, para posterior emissão das correspondentes ações", de forma que a retribuição de ações deve observar o procedimento previsto no art. 170,§3º, da LSA.
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Alega, ainda, a correção monetária do investimento. Destaca que a conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Por fim, requer a minoração dos honorários advocatícios, assim como prequestionamento da matéria.
Das contrarrazões
A autora, DEUNIZIO STANO, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 58 - autos de origem), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Do Agravo Retido
Nas razões de Apelação, a Ré requer a conhecimento e provimento do Agravo Retido (Evento 9 - PET20), nos termos do art. 523 do CPC/1973, vigente à época, interposto contra a decisão proferida (Evento 5), que determou a empresa de telefonia a exibição dos documentos relativo à relação existente entre as partes.
Alegou, a Agravante, em suam: a) improcedência dos pedidos pela ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação; b) inconsistência do pedido de exibição de documentos; c) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, e d) impossibilidade da inversão do ônus da prova.
Como se sabe, o entendimento desta Corte de Justiça e deste Órgão Julgador é no sentido de que "a radiografia tem presunção de veracidade, mas dados retirados dos contratos de participação financeira, por exemplo, também constituem prova hábil para a aferição do valor devido, em fase posterior, respeitando-se as naturezas dos contratos firmados (se PEX ou PCT)" (Apelação Cível n. Apelação Cível nº 0000190-17.2016.8.24.0047, de Papanduva. Rel. Des. GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA j. 27/09/2018).
Sendo assim, a radiografia do contrato apresenta-se como documento válido e suficiente na fase cognitiva do processo, tem presunção relativa de veracidade, até prova robusta em contrário. É apenas na fase executiva que deve ser analisada a necessidade ou não de apresentação do contrato de participação financeira e demais documentos.
No presente caso, verifico que o relatório de informações cadastrais já foi juntado aos autos pela empresa de telefonia (Evento 33 - INF34), sendo considerado suficiente pelo Juízo de primeiro grau para julgamento da causa, o que torna inócua a insurgência ora apresentada.
Ademais, é plenamente possível após a propositura da ação a solicitação da exibição da "radiografia" do contrato.
Com relação às alegações de ausência de documentação indispensável à propositura da demanda, carece de razão a empresa de telefonia, pois da detida análise do processo, é possível extrair dos autos prova mínima da relação jurídica existente entre as partes, conforme comprovam as peças constantes no (Evento 42, ACORD3951; Evento 44, ACORD56/59; Evento 46, ACORD60/62) e a radiografia do contrato - (Evento 33 - INF34).
Portanto, desprovido o Agravo nesses aspectos.
Quanto as demais matérias alegadas, como foram também suscitadas no Apelo, motivo pelo qual procederá a análise conjunta na fundamentação da Apelação Cível.
Passo à análise do Recurso de Apelação.
II - Da Admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado da ação (Evento 17 - APELAÇÃO68), no entanto, a insurgência não merece ser conhecida, pois carece de interesse recursal, visto que a pretensão resultou atendida pelo Juízo de primeiro grau, conforme se observa da sentença recorrida (Evento 48 - SENT63 - fl. 14): [...] para fins indenizatórios, será aquele cotado em bolsa de valores na data do trânsito em julgado deste decisum [...].
Da mesma forma, no tocante ao VPA a ser aplicado no cálculo, verifico que o Magistrado a quo decidiu que: [...] "o contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado" (REsp nº 470.443/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 13.08.2003), ou seja, nos exatos termos da Súmula n. 371 do STJ...
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: DEUNIZIO STANO (AUTOR) ADVOGADO: NICÁCIO GONÇALVES FILHO (OAB SC011095)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 48), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Deunizio Stano propôs "ação ordinária" contra Brasil Telecom S/A visando à complementação da subscrição das ações de telefonia móvel decorrentes da cisão da TELESC CELULAR S.A com TELESC S.A (dobra acionária) ou, subsidiariamente, indenização em valor equivalente. À p. 27 foi deferido o pedido de inversão do ônus da prova, o benefício da Justiça Gratuita e determinada a citação da ré. Citada a ré apresentou contestação (p. 30-72), alegando, em preliminar: a) retificação do polo passivo; b) ilegitimidade passiva da Brasil Telecom S/A; c) indeferimento da inicial; d) ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo; e) carência de ação quanto ao pedido de dividendos; f) como prejudicial de mérito, alegou a prescrição. No mérito sustentou, em suma, não ser aplicável a legislação consumeirista e a legalidade das práticas decorrentes do cumprimento do contrato em tela. O autor apresentou manifestação à contestação à p. 124-145. Foram juntados documentos à p.158-159. Os autos vieram conclusos.
Da sentença
O Juiz de Direito, Dr. FELIPE AGRIZZI FERRAÇO, da Vara Única da Comarca de Presidente Gertúlio, julgou procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, para condenar a empresa de telefonia aos pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos (Evento 48 -SENT63):
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por Deunizio Stano para: I. Condenar Brasil Telecom S/A (atual Oi S/A) ao pagamento de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações a que o autor teria direito da Telesc Celular S.A (dobra acionária), fazendo jus ao mesmo número de ações que detinha na TELESC S/A, quando da cisão, devidamente corrigido pelos índices oficiais a contar da data da incorporação, pela requerida, da parcela cindida pela Telesc Celular S/A; e II. Condenar a requerida ao pagamento das bonificações, desde as datas em que deveriam ter ocorrido os pagamentos, considerando-se a diferença das ações, além de dividendos e juros sobre o capital próprio (exclusivamente emrelação à telefonia móvel), desde a data em que deveriam ter sido distribuídos, corrigidos pelos índices oficiais e com juros de 1% ao mês a contar da citação. Condeno a requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil e entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Nesse sentido: TJSC, Apelação Cível n. 2007.031092-6, de Gaspar, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 30-10-07; Apelação Cível n. 2012.058148-0, da Capital, rela. Desa. Rejane Andersen, j. 26-9-2012; TJSC, Apelação Cível n. 0002030-42.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 19-09-2019). Retifique-se, no SAJ, para que conste no polo passivo da ação "Oi S/A'.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 53 - APELAÇÃO67/APELAÇÃO69), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa TELEBRÁS S.A., assim como é parte ilegítima para figurar no polo passivo com às ações de telefonia celular (dobra acionária).
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova. Sustenta a necessidade de observância das normas aplicáveis (Portarias Ministeriais), enfatizando a diferença entre os regimes de contratação (PEX e PCT).
Argumenta que nos contratos firmados na modalidade PEX, o valor patrimonial deve ser apurado no primeiro balanço após a integralização do preço dos contratos, conforme previsto na Portaria n. 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que possui correspondência com os critérios estabelecidos no art. 170, §1º, III, da 6.404/76.
Quanto aos contratos sob o regime PCT, esclarece que receberam regulamentação específica e complementar por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais prevista na Portaria n. 86/1991, e que nesse caso, "o preço pago pelo promitente-assinante não representava integralização de capital, pois essa quantia não era revertida em favor da companhia, mas, sim, em favor da empreiteira, e as ações eram emitidas de acordo com o valor apurado no laudo de avaliação. Tratava-se, com efeito, de dação em pagamento".
Sustenta que nos "contratos regidos pelo PCT, a Lei n. 6.404/76 impõe a observância de procedimento detalhado, consistente na avaliação do acervo a ser transferido, para posterior emissão das correspondentes ações", de forma que a retribuição de ações deve observar o procedimento previsto no art. 170,§3º, da LSA.
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Alega, ainda, a correção monetária do investimento. Destaca que a conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Por fim, requer a minoração dos honorários advocatícios, assim como prequestionamento da matéria.
Das contrarrazões
A autora, DEUNIZIO STANO, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 58 - autos de origem), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Do Agravo Retido
Nas razões de Apelação, a Ré requer a conhecimento e provimento do Agravo Retido (Evento 9 - PET20), nos termos do art. 523 do CPC/1973, vigente à época, interposto contra a decisão proferida (Evento 5), que determou a empresa de telefonia a exibição dos documentos relativo à relação existente entre as partes.
Alegou, a Agravante, em suam: a) improcedência dos pedidos pela ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação; b) inconsistência do pedido de exibição de documentos; c) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, e d) impossibilidade da inversão do ônus da prova.
Como se sabe, o entendimento desta Corte de Justiça e deste Órgão Julgador é no sentido de que "a radiografia tem presunção de veracidade, mas dados retirados dos contratos de participação financeira, por exemplo, também constituem prova hábil para a aferição do valor devido, em fase posterior, respeitando-se as naturezas dos contratos firmados (se PEX ou PCT)" (Apelação Cível n. Apelação Cível nº 0000190-17.2016.8.24.0047, de Papanduva. Rel. Des. GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA j. 27/09/2018).
Sendo assim, a radiografia do contrato apresenta-se como documento válido e suficiente na fase cognitiva do processo, tem presunção relativa de veracidade, até prova robusta em contrário. É apenas na fase executiva que deve ser analisada a necessidade ou não de apresentação do contrato de participação financeira e demais documentos.
No presente caso, verifico que o relatório de informações cadastrais já foi juntado aos autos pela empresa de telefonia (Evento 33 - INF34), sendo considerado suficiente pelo Juízo de primeiro grau para julgamento da causa, o que torna inócua a insurgência ora apresentada.
Ademais, é plenamente possível após a propositura da ação a solicitação da exibição da "radiografia" do contrato.
Com relação às alegações de ausência de documentação indispensável à propositura da demanda, carece de razão a empresa de telefonia, pois da detida análise do processo, é possível extrair dos autos prova mínima da relação jurídica existente entre as partes, conforme comprovam as peças constantes no (Evento 42, ACORD3951; Evento 44, ACORD56/59; Evento 46, ACORD60/62) e a radiografia do contrato - (Evento 33 - INF34).
Portanto, desprovido o Agravo nesses aspectos.
Quanto as demais matérias alegadas, como foram também suscitadas no Apelo, motivo pelo qual procederá a análise conjunta na fundamentação da Apelação Cível.
Passo à análise do Recurso de Apelação.
II - Da Admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado da ação (Evento 17 - APELAÇÃO68), no entanto, a insurgência não merece ser conhecida, pois carece de interesse recursal, visto que a pretensão resultou atendida pelo Juízo de primeiro grau, conforme se observa da sentença recorrida (Evento 48 - SENT63 - fl. 14): [...] para fins indenizatórios, será aquele cotado em bolsa de valores na data do trânsito em julgado deste decisum [...].
Da mesma forma, no tocante ao VPA a ser aplicado no cálculo, verifico que o Magistrado a quo decidiu que: [...] "o contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado" (REsp nº 470.443/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 13.08.2003), ou seja, nos exatos termos da Súmula n. 371 do STJ...
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