Acórdão Nº 0801204-28.2013.8.24.0008 do Segunda Câmara de Direito Público, 21-06-2022
| Número do processo | 0801204-28.2013.8.24.0008 |
| Data | 21 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0801204-28.2013.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: SANTAROL ROLAMENTOS BLUMENAU EIRELI (EMBARGANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (EMBARGADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por SANTAROL ROLAMENTOS BLUMENAU EIRELI contra a sentença que, nos embargos à execução fiscal ajuizados em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, julgou improcedente o pedido, e condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa (Evento 28, em 1º grau).
A parte insurgente sustenta que a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo é ilegal e inconstitucional. Noutro ponto, afirma que a multa de 50% sobre o valor do tributo aplicada ao contribuinte que declarou o imposto devido, mas, por dificuldades financeiras no período, não o recolheu dentro do prazo é abusiva, desarrazoada, desproporcional e confiscatória (Evento 32).
Contrarrazões apresentadas (Evento 40 dos autos na origem).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Paulo Ricardo da Silva, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Evento 12).
VOTO
1. Pois bem, o STF em sede de repercussão geral (Tema 214), já em 2011, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS em sua base de cálculo, prevista prevista no art. 155, II, da CF/88 e arts. 2º, 8º e 13, §1º, I, da LC n. 87/1996.
Os fundamentos constam da própria ementa do julgado conforme segue:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. [...] 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o ontante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos [...] (STF, RE 582461, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18/05/2011).
Este Sodalício segue o mesmo norte:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS [...] CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO" - JUROS INCLUÍDOS NA BASE DE CÁLCULO - SELIC - MULTA ELEVADA, MAS VÁLIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 10%. [...] 4. A base de cálculo do ICMS inclui o próprio tributo (cálculo "por dentro": Tema 214 da Repercussão Geral do STF) [...] 8. Recurso do contribuinte desprovido (AC n. 0003841-41.2007.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 02-08-2018 - grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL QUE OBJETIVA ANULAR CRÉDITO FISCAL RELATIVO A IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. (1) RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE/EXECUTADA [...](1.2) MÉRITO. [...] (B) ALEGAÇÃO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO" FERE O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E CONFIGURA BIS IN IDEM, DESCARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E EXTRAPOLA OS LIMITES CONSTITUCIONAIS. TESE RECHAÇADA. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO, QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS, OU "CÁLCULO POR DENTRO" (ART. 13, §1º, I , LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 - LEI KANDIR), DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO STF. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 582.461/SP, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 214) [...] RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE/ EXECUTADA, CONHECIDO E DESPROVIDO (AC n. 0049248-94.2008.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Denise de Souza Luiz Francoski, j. 08-08-2019 - grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS [...]. CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO". ADEQUAÇÃO ASSENTADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 582.461/SP). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO [...] (AC n. 0500037-48.2011.8.24.0031, de Indaial, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 05-06-2018 - grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE ATIVA. ANÁLISE DESNECESSÁRIA. JULGAMENTO DE MÉRITO EM FAVOR DAQUELE QUE APROVEITA O ACOLHIMENTO DAS PREFACIAIS. ART. 488 DO CPC. PRECEDENTES. MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO "POR DENTRO". ART. 13, § 1º, I, LC N. 87/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 582461 (TEMA 214). ORIENTAÇÃO ADOTADA NESTE SODALÍCIO DE FORMA PACÍFICA. POSTERIOR JULGAMENTO DO RE N. 574706 PELO STF ASSENTANDO A TESE DE QUE O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS (TEMA 69). RECORRENTE QUE DEFENDE HAVER ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS E CONCEITOS PELA EXCELSA CORTE EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEIÇÃO. TRIBUTOS DIFERENTES COM FATOS GERADORES E BASES DE CÁLCULOS PRÓPRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA...
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: SANTAROL ROLAMENTOS BLUMENAU EIRELI (EMBARGANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (EMBARGADO)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por SANTAROL ROLAMENTOS BLUMENAU EIRELI contra a sentença que, nos embargos à execução fiscal ajuizados em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, julgou improcedente o pedido, e condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa (Evento 28, em 1º grau).
A parte insurgente sustenta que a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo é ilegal e inconstitucional. Noutro ponto, afirma que a multa de 50% sobre o valor do tributo aplicada ao contribuinte que declarou o imposto devido, mas, por dificuldades financeiras no período, não o recolheu dentro do prazo é abusiva, desarrazoada, desproporcional e confiscatória (Evento 32).
Contrarrazões apresentadas (Evento 40 dos autos na origem).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Paulo Ricardo da Silva, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Evento 12).
VOTO
1. Pois bem, o STF em sede de repercussão geral (Tema 214), já em 2011, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS em sua base de cálculo, prevista prevista no art. 155, II, da CF/88 e arts. 2º, 8º e 13, §1º, I, da LC n. 87/1996.
Os fundamentos constam da própria ementa do julgado conforme segue:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. [...] 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o ontante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos [...] (STF, RE 582461, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18/05/2011).
Este Sodalício segue o mesmo norte:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS [...] CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO" - JUROS INCLUÍDOS NA BASE DE CÁLCULO - SELIC - MULTA ELEVADA, MAS VÁLIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 10%. [...] 4. A base de cálculo do ICMS inclui o próprio tributo (cálculo "por dentro": Tema 214 da Repercussão Geral do STF) [...] 8. Recurso do contribuinte desprovido (AC n. 0003841-41.2007.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 02-08-2018 - grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL QUE OBJETIVA ANULAR CRÉDITO FISCAL RELATIVO A IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. (1) RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE/EXECUTADA [...](1.2) MÉRITO. [...] (B) ALEGAÇÃO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO" FERE O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E CONFIGURA BIS IN IDEM, DESCARACTERIZA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E EXTRAPOLA OS LIMITES CONSTITUCIONAIS. TESE RECHAÇADA. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO, QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS, OU "CÁLCULO POR DENTRO" (ART. 13, §1º, I , LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 - LEI KANDIR), DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO STF. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 582.461/SP, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 214) [...] RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE/ EXECUTADA, CONHECIDO E DESPROVIDO (AC n. 0049248-94.2008.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Denise de Souza Luiz Francoski, j. 08-08-2019 - grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS [...]. CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO". ADEQUAÇÃO ASSENTADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 582.461/SP). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO [...] (AC n. 0500037-48.2011.8.24.0031, de Indaial, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 05-06-2018 - grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE ATIVA. ANÁLISE DESNECESSÁRIA. JULGAMENTO DE MÉRITO EM FAVOR DAQUELE QUE APROVEITA O ACOLHIMENTO DAS PREFACIAIS. ART. 488 DO CPC. PRECEDENTES. MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO "POR DENTRO". ART. 13, § 1º, I, LC N. 87/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 582461 (TEMA 214). ORIENTAÇÃO ADOTADA NESTE SODALÍCIO DE FORMA PACÍFICA. POSTERIOR JULGAMENTO DO RE N. 574706 PELO STF ASSENTANDO A TESE DE QUE O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS (TEMA 69). RECORRENTE QUE DEFENDE HAVER ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS E CONCEITOS PELA EXCELSA CORTE EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEIÇÃO. TRIBUTOS DIFERENTES COM FATOS GERADORES E BASES DE CÁLCULOS PRÓPRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA...
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