Acórdão nº 0810599-03.2020.8.14.0000 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 1ª Turma de Direito Público, 06-03-2023
| Data de Julgamento | 06 Março 2023 |
| Classe processual | AGRAVO DE INSTRUMENTO |
| Ano | 2023 |
| Número do processo | 0810599-03.2020.8.14.0000 |
| Assunto | SIMPLES |
| Órgão | 1ª Turma de Direito Público |
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810599-03.2020.8.14.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PARA
AGRAVADO: CHOCO BOSQUE COMERCIO DE DOCES LTDA
RELATOR(A): Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. PRECEDENTE DO STF. NÃO PREENCHIDOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da cobrança de ICMS.
2. A tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pelo Agravado, pois o art. 13, § 1º, XIII, alínea “a” da Lei Complementar 123 de 2006 estabelece a possibilidade de exigência do ICMS de forma antecipada de empresas optantes pelo simples nacional.
3. A tese de não cabimento da antecipação do ICMS por empresas optantes pelo simples nacional na aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado, esbarra no atual entendimento do STF, de que é cabível a cobrança em tais hipóteses.
4. Ademais, conforme consta no auto de infração e defendido pelo Recorrido no presente recurso, a autuação possui como fundamento o art. 108, VII, alínea “e” do Decreto Estadual 4676/2001 e decorre do não recolhimento de ICMS por parte do Agravado, que na ocasião possuía a condição de ativo não regular, circunstância que não é afastada de plano para fins de concessão da medida de urgência.
5. Recurso conhecido e provido à unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.
Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023.
ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Desembargadora Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (processo nº 0810599-03.2020.8.14.0000 - PJE) interposto por ESTADO DO PARÁ contra CHOCO BOSQUE COMÉRCIO DE DOCES LTDA em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal (processo n. 0854911-34.2020.8.14.0301 – PJE) ajuizada pelo Agravado.
A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão:
(...) Em face do exposto, e por estarem presentes os pressupostos do art. 300 do CPC, CONCEDO a tutela de urgência em favor da autora. Desta feita, DETERMINO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO cobrado no AINF 262020510000406-7 e inscrito na CDA nº 002020570731235-6, nos moldes do art. 151, V, CTN.
CUMPRA-SE COMO MEDIDA DE URGÊNCIA.
P.R. e Intimem-se a autora, a SEFA /PA e a PGE/PA, dando ciência desta decisão.
Cite-se o Estado do Pará, por seu Procurador Geral, para apresentar contestação no prazo legal (...).
Em suas razões (Num. 3884044), o Agravante sustenta a legalidade da cobrança antecipada do ICMS da Agravada na condição de contribuinte optante pelo simples nacional em situação de ativo não regular, o que afirma possuir amparo no art. 13, §1º, XII, g, da LC 123/06 e na jurisprudência dominante acerca da matéria.
Pugna pela concessão de efeito suspensivo, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e ao final, o provimento do recurso.
Coube-me a relatoria do feito por distribuição.
O recurso foi recebido, tendo sido deferido o pedido de efeito suspensivo e, posteriormente, em sede de juízo de retratação, a decisão foi revogada.
O Agravado apresentou contrarrazões refutando a pretensão da Agravante e requerendo o não provimento do recurso.
Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.
Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da cobrança de ICMS.
Os requisitos para a concessão da tutela de urgência estão previstos no art. 300 e seu § 3º do CPC/15, que dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
(...)
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
A aplicabilidade do dispositivo legal em referência ao caso em análise, decorre do art. 151 do Código Tributário Nacional, que ao tratar das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dispõe:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Grifo nosso)
No caso concreto, a concessão da tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pelo Agravando, pois o art. 13, § 1º, XIII, alínea “a” da Lei Complementar 123 de 2006 estabelece a possibilidade de exigência do ICMS de forma antecipada de empresas optantes pelo simples nacional.
Por oportuno, transcrevo a mencionada norma que estabelece a possibilidade de cobrança do ICMS pela autoridade fazendária. Vejamos:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(...)
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;
Neste sentido, o STF em recente julgado - RExt 970.821-RS - publicado em 20.05.2021 considerou constitucional a exigência de ICMS na entrada de mercadoria pelo Estado de destino em decorrência do diferencial de alíquota, ainda que se trate de empresa optante pelo simples nacional. Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado...
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