Acórdão nº 0812765-08.2020.8.14.0000 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Seção de Direito Público, 04-04-2023
| Data de Julgamento | 04 Abril 2023 |
| Órgão | Seção de Direito Público |
| Número do processo | 0812765-08.2020.8.14.0000 |
| Classe processual | MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL |
| Assunto | ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias |
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0812765-08.2020.8.14.0000
IMPETRANTE: JAPIIM DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ
RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
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"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (RE 593.849/MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral.
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A pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, aqui na forma de creditamento, pode ser deduzida tanto em ação mandamental (Súmula 213 do STJ) quanto em ação ordinária, tendo o provimento judicial nelas proferido efeitos meramente prospectivos, que em nada impedem o fisco de fiscalizar o encontro de contas a ser realizado na escrituração da impetrante, sendo pertinente a realização de processo administrativo tributário para apurar o montante pago a mais pela impetrante.
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Segurança parcialmente concedida, à unanimidade.
ACÓRDÃO
Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto relator.
Sessão do Plenário Virtual da Seção de Direito Público. Sessão presidida pela Exma. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro.
Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por JAPIIM - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA. em face de ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, objetivando o reconhecimento de seu direito ao creditamento na sua escrita fiscal, das diferenças de ICMS – ST recolhido a maior, no regime de substituição tributária para frente, suportado na compra de mercadoria de estabelecimento atacadista, em razão da prática de preços inferiores à MVA padrão no varejo para o consumidor final.
Informa que nas operações de venda das bebidas constantes da Portaria SEFA PARÁ 276/2017 (e para alguns casos no Anexo XIII do Decreto 4676/2001 e a 1726/2016 especificamente para refrigerantes, energéticos e isotônicos), a consumidor final (com CPF na nota fiscal de venda) – que são as que estão sendo questionadas neste Mandado de Segurança – onde ambos os sujeitos recolhem o ICMS por antecipação - a Impetrante é a substituída tributária (vendendo cervejas, chopes, refrigerantes).
Assevera que a referida Portaria 276, de 4 de agosto de 2017 (assim com a 1726/2016 especificamente para refrigerantes, energéticos e isotônicos) é a que publica a tabela de valores de Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF das bebidas comercializadas pela autora, definidas diretamente pela autoridade impetrada – O Secretário de Fazenda – o qual, de acordo com inciso II do art. 6º do Decreto nº 1.604, de 18 de abril de 2005, e tendo em vista o disposto no § 6º do art. 8º da Lei Complementar 87/96, o § 17 do art. 39 da Lei 5.530/89 e o disposto no inciso III do art. 39 do RICMS - Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001 estabelece justamente os valores presumidos de revenda dos itens comprados e revendidos pela Impetrante.
Relata, ainda, que mencionada Portaria de 2017 (e a de 2016 para refrigerantes, energéticos e isotônicos), aplica-se às hipóteses de retenção e recolhimento do ICMS, relativo às operações subsequentes com bebidas determinando que nestes casos, deverá ser considerado o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final -PMPF - constante do Anexo Único, sendo que tais valores de PMPF deverão ser utilizados para a formação da base de cálculo da substituição tributária do ICMS, nas vendas realizadas pelo substituto tributário aos estabelecimentos distribuidores, atacadistas ou varejistas, o que significa que a incidência do ICMS-ST sucede sobre o preço presumido de revenda que será após praticado pela Impetrante, substituída tributária.
Destaca, para tanto, o recente julgamento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849 pela sistemática da repercussão geral, no sentido de que o contribuinte possui direito à devolução da diferença do ICMS – ST pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, quando a base de cálculo efetiva de operação for inferior à base de cálculo presumida.
Informa que apresentou pedido administrativo em 13 de Setembro de 2018, que gerou o processo 172018730000930-4 na SEFA-PARÁ (docs. Anexos), requerendo o reconhecimento de seus créditos de ICMS-ST mediante cessão/transferência ao substituto tributário – Heineken Brasil/Brasil Kirin Indústria de Bebidas S.A., CNPJ/MF 50.221.019/0001-36, o que NUNCA em todo este período foi objeto de decisão administrativa, regularmente comunicada à Impetrante, atestando que a requerente estava recolhendo ICMS indevido sobre as bebidas que comercializa (docs. Inclusos), por ser a única forma de ressarcimento dos créditos sobre pagamento indevido em favor da Impetrante substituída tributária, consoante a Legislação estadual vigente.
Defende a sua legitimidade para a apropriação do crédito na qualidade de estabelecimento varejista – que adquire do distribuidor ou do produtor o produto e revende para o consumidor final em lojas físicas - na esteira do artigo 166 do CTN, na medida em que ao revender o produto ao consumidor final a um preço inferior à base de cálculo presumida do ICMS -ST não repassa o encargo financeiro do tributo, sendo quem suporta o peso da tributação a maior.
Assim, requer:
a) seja concedida a tutela mandamental antecipada para liminarmente, para que seja declarado o direito da postulante à compensação do crédito líquido e certo nas operações apenas com consumidor final/pessoa física (com CPF na nota fiscal de venda) neste Mandado de Segurança;
a.1) Também liminarmente, seja reconhecido e declarado o direito da Impetrante à correção monetária sobre o crédito de ICMS-ST acumulado em seu favor, segundo os mesmos índices e critérios aplicáveis ao ICMS cobrado pelo Estado do Pará, a ser utilizado futura e oportunamente pela Impetrante, tudo pertinente ao período de outubro de 2016 a agosto de 2020;
a.2) Ainda liminarmente, que para as operações de revenda pela Impetrante de seus produtos sujeitos à substituição tributária progressiva de agosto de 2020 em diante, seja-lhe assegurada com a devida correção monetária segundo os mesmos índices e critérios aplicados na atualização do crédito tributário do impetrado, a compensação do crédito líquido e certo nas operações apenas com consumidor final/pessoa física neste Mandado de Segurança (com CPF na nota fiscal de venda), autorizando-se por ser o único meio de implementar seu direito constitucional à imediata e preferencial restituição/compensação;
b) confirmar as tutelas mandamentais antecipadas para que seja sentenciado, declarando-se em definitivo o direito da Impetrante à recuperação/compensação do crédito de ICMS-ST, de outubro de 2016 até agosto de 2020 nas operações apenas com consumidor final/pessoa física (com CPF na Nota Fiscal de Venda) neste Mandado de Segurança, neste momento sem correção monetária ,na qualidade de substituída tributária, sobre as operações de aquisição e ulterior, assegurada a ulterior fiscalização por parte da impetrada.
Deferi em parte a medida liminar (Id. 4326323).
O Estado do Pará requereu seu ingresso na lide e na oportunidade apresentou as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (Id. 7695329).
O Procurador de Justiça manifesta-se pelo manifesta-se pela concessão parcial da segurança.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da ação mandamental.
Preliminarmente, entendo comprovada a legitimidade passiva do Secretário de Fazenda para figurar como autoridade coatora no caso em tela, eis que nos moldes do artigo 68 da Lei Estadual nº 6182/68 que dispõe sobre os Procedimentos Administrativos Tributários de Estado do Pará, “Compete ao Secretário de Estado da Fazenda a decisão nos expedientes de restituição do indébito, instruídos com o parecer técnico referido no § 4º do art. 66”, competindo-lhe, portanto, a decisão nos expedientes de restituição e de compensação tributária.
Cinge-se o mandamus à possibilidade de compensação ou creditamento da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressivas e a base de cálculo real da operação for inferior a presumida.
Inicialmente, imperioso destacar que a Corte Superior de Justiça, por meio da Súmula n. 213, sedimentou o entendimento de que o mandado de segurança é remédio processual apto à obtenção da declaração do direito à compensação tributária, sendo certo que tal Enunciado também se aplica aos casos em que se busca a declaração do direito ao creditamento de ICMS na escrituração fiscal. Isso porque, a questão debatida no mandado de segurança é meramente jurídica, com pedido de natureza declaratória.
Com efeito, em casos como o presente, o C.STJ entende que por se restringir à declaração do direito ao creditamento de ICMS, a prova pré-constituída exigida para conhecimento da impetração com fundamento na Súmula 213 do STJ limita-se à demonstração de que o contribuinte está sujeito à tributação questionada, sendo desnecessária a produção de prova acerca de todos os créditos porventura existentes a serem apurados na via administrativa competente, o que vislumbro comprovado pela impetrante, parecendo-me estar acobertada pelas decisões sobre a matéria, conforme cópia das diversas notas fiscais anexas...
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