Acórdão nº 0857484-16.2018.8.14.0301 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 1ª Turma de Direito Público, 05-06-2023
| Data de Julgamento | 05 Junho 2023 |
| Órgão | 1ª Turma de Direito Público |
| Número do processo | 0857484-16.2018.8.14.0301 |
| Classe processual | APELAÇÃO CÍVEL |
| Assunto | ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias |
APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0857484-16.2018.8.14.0301
APELANTE: TIM CELULAR S.A.
APELADO: ESTADO DO PARÁ
RELATOR(A): Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇAO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO 69/98. AFASTADA. RESP 1176753/RJ. TEMA 427/STJ. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO TEMA 118/STJ RESP 1.365.095/SP. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CABIMENTO.
1- A sentença recorrida reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança;
2- A ação preventiva visa a evitar lesão a direito e pressupõe a existência de situação concreta, na qual possa residir o direito do impetrante. Para que se torne cabível, não é necessário que esteja consumado o fato imponível; bastando que decorra a conduta prevista na hipótese de incidência;
3- O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1176753/RJ (Tema 427), fixou a tese de que “a prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim do processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS;
4- No RE nº 912.888/RS - Tema 827, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”
5- Constatada a ilegalidade da exação, é cabível a declaração de compensação de créditos tributários em sede de mandado de segurança, independentemente da apuração dos respectivos valores; sendo suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Inteligência do Tema 118/STJ (RESP 1.365.095/SP);
6- Aplicável, na espécie, a prescrição quinquenal, a teor do Dec. 20.910/32;
7- Apelação conhecida e parcialmente provida.
Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 16ª Sessão Ordinária presencial decorrida em 05/06/2023, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e dar parcial provimento, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços que não representem serviço de comunicação propriamente dito e o direito de compensação de eventuais créditos tributários referentes à respectiva exação indevida dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação mandamental.
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Relatora
RELATÓRIO
PROCESSO Nº 0857484-16.2018.8.14.0301
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO: APELAÇÃO
APELANTE: TIM CELULAR S.A.
APELADO: ESTADO DO PARÁ
RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):
Trata-se de recurso de apelação (Id. 12875606) interposto por TIM CELULAR S.A. contra sentença (Id. 12875595) proferida pelo juízo de direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital que reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança.
Em suas razões, a apelante narra que impetrou mandado de segurança com o objetivo de impedir a inclusão dos valores referentes aos serviços previstos na cláusula 1ª do Convênio ICMS n° 69/98, na base de cálculo do ICMS; e, por consequência, que o Fisco Estadual se abstenha da prática de quaisquer medidas de coerção direta ou indireta, como a inscrição em dívida ativa, a propositura de Execução Fiscal, a negativa de fornecimento de Certidão Negativa de Débitos, ou Positiva com Efeitos de Negativa; bem ainda, de impor qualquer restrição à compensação dos valores pagos indevidamente relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento do Mandado de Segurança.
Sustenta a reforma da sentença nos seguintes pontos: a) a não incidência do ICMS (e adicionais) sobre serviços de valor adicionado ou atividades-meio ao de telecomunicação, já decidida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, que se posicionou no sentido da ilegalidade da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98 (REsp nº 1.176.753/RJ); b) o cabimento do MS preventivo para evitar uma ameaça a lesão de direitos constitucionais e infraconstitucionais, nos termos do artigo 5º, LXIX da CRFB/88; c) a Apelante vem pagando ICMS sobre a base de cálculo alargada, de forma completamente inconstitucional, em razão da celebração do Convênio 69/98 que determinou, sem qualquer respaldo legal, a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação, dos valores cobrados a título de adesão, habilitação, disponibilidade, entre outros serviços preparatórios; d) a existência de ameaça de inscrição da Apelante em dívida ativa, com eventual ajuizamento de Execução Fiscal ou com a impossibilidade da expedição da Certidão Negativa de Débitos, ou Positiva com Efeitos de Negativa, fato que pode gerar inestimável prejuízo em seu patrimônio, além de impedir o regular exercício de suas atividades empresariais; e) a ocorrência de afronta aos arst. 146; 150, I; 155, §2º, XII da Constituição Federal e de legislação infraconstitucional (Lei Complementar nº 87/96, art. 97, I do CTN); f) há direito à restituição ou compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos.
Requer o conhecimento e provimento do recurso para: (i) que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança realizada; (ii) que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre os serviços suplementares, a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento do presente mandamus; e (iii) no mérito, que seja concedida a segurança pleiteada, para que o Apelado se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores referentes aos serviços previstos na cláusula 1ª do Convênio ICMS n°. 69/98, tais como aqueles cobrados pela adesão, habilitação, ativação, entre outros serviços que caracterizam atividades-meio à efetivação da telecomunicação propriamente dita.
Contrarrazões em que o apelado refuta os argumentos recursais e pugna pela manutenção da sentença, subsidiariamente, que seja reconhecido o direito à restituição apenas dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação (Id. 12875613).
O Ministério Público, nesta instância, com fundamento no artigo 178, do código de processo civil, c/c artigo 1º, II, da Recomendação nº 34/2016 do CNMP, verifica a falta de interesse público primário e relevância social que tornem necessária a manifestação do Órgão Ministerial no caso em análise (Id 13511868).
É o relatório.
VOTO
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):
Conheço do apelo, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade.
Trata-se de recurso de apelação contra sentença que reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança, nos termos a seguir transcritos:
“Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por TIM
CELULAR S.A em face da iminência de ato tido como ilegal e abusivo a ser raticado pelo Coordenador Executivo Especial de Administração Tributária de Grandes Contribuintes da SEFA/PA.
Antes de apreciar o mérito da causa, imperioso se faz analisar as preliminares arguidas pelo impetrado diante da situação fática apresentada na exordial.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
O impetrado sustenta não ser cabível o mandado de segurança na presente situação fática, uma vez que a impetrante não apresenta o ato concreto ou mesmo a ameaça de ato concreto a ser praticada pela autoridade coatora e que justifique a impetração do writ.
A asserção merece acolhimento.
Isto porque, no caso em questão, muito embora o impetrante tenha questionado na exordial a ilegalidade de eventual cobrança do tributo, não indicou o ato certo e delimitado sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo, limitando-se, genericamente, a pleitear que seja assegurado o seu direito líquido e certo de deduzir da base de cálculo do ICMS todo e qualquer valor referente a serviços que não sejam o de telecomunicação propriamente dito, bem como que seja determinado que o Impetrado se abstenha de impor qualquer restrição à compensação de valores que entende pagos indevidamente, relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 (dez) anos antes do ajuizamento desta ação, nos termos do art. 150, § 4°, c/c o art. 168, I, do CTN, sem indicar, portanto, qual o ato concreto objetivava impugnar.
Ora, é sabido que o Mandado de Segurança deve ser utilizado para proteger a direito líquido e certo diante da prática, atual ou iminente, de ato ilegal ou abusivo, não sendo cabível o que a doutrina chama de mandado de segurança normativo, ou seja, que estabeleça regra geral de conduta para casos futuros e indeterminados.
Pontue-se que este juízo não está a afirmar que a aplicação da eventual prática da conduta hostilizada não poderia juridicamente ser combatida. Todavia, em sede de Mandado de Segurança, torna-se imprescindível que o impetrante indique o ato certo e delimitado praticado ou que esteja na iminência de ser praticado pela autoridade coatora e que tenha se utilizado do dispositivo impugnado, quando, então, poderia fazer jus à concessão de ordem mandamental, o que, da análise do pedido deduzido na peça de ingresso, não ocorreu. Nesse sentido é a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE...
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