Acórdão Nº 0900043-60.2015.8.24.0124 do Primeira Câmara Criminal, 08-07-2021
| Número do processo | 0900043-60.2015.8.24.0124 |
| Data | 08 Julho 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 0900043-60.2015.8.24.0124/SC
RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) APELADO: VOLNEI ATILIO MARTINI (RÉU) ADVOGADO: DANIEL TONDIN (OAB SC047660) APELADO: LUCIANE TRAMONTINA PERUCHI GALLI (RÉU) ADVOGADO: SILVINEI DELLAGIACOMASSA (OAB SC036287) ADVOGADO: MARLI APARECIDA RIBEIRO DOS SANTOS SKOVRONSKI (OAB SC037895)
RELATÓRIO
Denúncia: o Ministério Público da comarca de ITÁ ofereceu denúncia em face de Volnei Atílio Martini e Luciane Tramontina Peruchi Galli, dando-os como incursos nas sanções do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/1990, por três vezes, em razão dos seguintes fatos:
I DOS FATOS E DA DEFINIÇÃO JURÍDICA:
O ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, o que obriga que sejam escrituradas em livros próprios todas as suas entradas e saídas no estabelecimento do contribuinte, a qualquer título.
Com base nessas anotações nos Livros Fiscais, decorre uma das principais características do ICMS que é a sua não-cumulatividade, estabelecida pela Constituição Federal no artigo 155, § 2º, I, que prevê a compensação do que for devido em cada operação de circulação de mercadorias com o montante cobrado na etapa anterior.
Objetivando evitar que a mercadoria sofra diversas incidências ao longo do seu ciclo de circulação, o princípio da não cumulatividade do ICMS é plenamente observado na sistemática dos créditos físicos ou financeiros.
A primeira sistemática consiste em permitir somente o aproveitamento dos créditos relativos às mercadorias que, uma vez entradas no estabelecimento do adquirente, serão objeto de novas saídas tributadas, sem sofrer alterações (comércio), ou então, integradas a outras mercadorias produzidas pelo contribuinte (indústria).
Neste caso, permite-se o aproveitamento dos créditos relativos às entradas de mercadorias que mesmo não sendo incorporadas fisicamente àquelas produzidas pelo adquirente constituem custo financeiro do estabelecimento, como é o caso do aproveitamento dos créditos da entrada de energia elétrica no estabelecimento, observados específicos critérios e requisitos legais.
Nesta linha, porém, na empresa PLASTIOESTE RECICLAGEM DE PLÁSTICOS LTDA. EPP.1, CNPJ 04.795.318/0001-67, situada na Rodovia SC 466, Km 12,1, Linha Caçador, interior deste município e Comarca de Itá - SC, CEP 89760-000, à época dos fatos administrada com união e conjugação de esforços pelos denunciados Volnei Atílio Martíni e Luciane Tramontina Peruchi Galli (no período dos fatos 01/2009, 01/2010 e 06/1010), ambos com atuação de fato e de direito na administração e gerência da empresa conforme expressamente previsto na Cláusula 8ª da 4ª Alteração Contratual, de 01/10/2007, e Cláusula 8ª da 5ª Alteração Contratual, de 11/01/2010, e usufruindo do poder a eles conferido pelo respectivo contrato social, apropriaram-se de crédito de imposto considerado indevido pela legislação tributária, relativo à aquisição de energia elétrica para consumo no estabelecimento, conforme valores declarados pelo próprio contribuinte em GUIA/DIME sob o Código Fiscal de Operações CFOP 1252/1253, nos períodos de referência arrolados no Demonstrativo de Cálculo integrante deste documento, sendo que sob o mesmo modus operandi e por 3 (três) vezes/meses no período de janeiro/2009, janeiro/2010 e junho/2010, utilizaram-se ilicitamente do direito de compensação de créditos estabelecido no art. 155, § 2º, XII, "c", da Constituição Federal, e também arts. 29, 31, 60 "caput", art. 82, inciso II, alínea "d", do RICMS-SC4/01.
De fato, a legislação tributária em seus artigos 20 e 33, inciso II, alínea 'b', da Lei Complementar 87/96 e art. 82, inciso II, alínea 'd' do Decreto 2.870/01, estabelece que é possível o aproveitamento do crédito nas operações tributárias relacionadas com a entrada de energia elétrica no estabelecimento, desde que consumida efetivamente no processo de industrialização.
A empresa administrada pelos denunciados Volnei Atílio Martíni e Luciane Tramontina Peruchi Galli possui como atividade econômica principal o "comércio atacadista de resíduos e sucatas não metálicos, exceto de papel e papelão", não se tratando, portanto, de estabelecimento industrial, conforme descrito em ficha cadastral que acompanha a presente denúncia.
Afrontando a ordem tributária, os denunciados se apropriaram indevidamente de créditos de energia elétrica consumida no próprio estabelecimento comercial nos períodos acima relacionados, sob o Código Fiscal de Operações CFOP-1252 e CFOP-1253 (sendo que somente se classificam neste código a compra de energia elétrica utilizada no processo de industrialização, assim como a compra de energia elétrica utilizada por estabelecimento industrial de cooperativa - Anexo 10 do RICMS-SC).
Com efeito, para se apropriar de créditos de energia elétrica caberia ao contribuinte preencher o requisito de tratar-se de estabelecimento industrial e também o de manter o registro separado do consumo de energia elétrica da eventual atividade industrial das demais atividades do estabelecimento, sendo que inclusive houve a apropriação do valor total da energia elétrica empregada em todas as atividades da empresa Plastioeste Reciclagem de Plásticos Ltda EPP. sem definir a parte da energia elétrica que supostamente teria sido consumida em eventual atividade de industrialização, que sequer consta seja como atividade principal ou como atividade secundária dessa empresa.
Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não é cabível créditos de ICMS para o contribuinte. Frisa-se que a empresa Plastioeste Reciclagem de Plásticos Ltda EPP. está inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS do Estado de Santa Catarina sob o nº 25.432.939-0 e no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas CNPJ do Ministério da Fazenda com o nº 04.795.318/0001-67, sendo que possui como atividades econômicas declaradas/cadastradas: PRINCIPAL: Comércio atacadista de resíduos e sucatas não metálicos, exceto de papel e papelão (CNAE 4687702).
Portanto, não se encontra como atividade principal ou mesmo secundária qualquer tipo de atividade de industrialização, não fazendo jus à apropriação de créditos de energia.
Qualquer atividade que não se caracterize estritamente como processo de industrialização, não estará amparada por lei para justificar o benefício de crédito da entrada de energia elétrica, notadamente estabelecimento que desenvolve atividades comerciais ou empresariais diversas.
Tratando-se de créditos relativos à aquisição de energia elétrica que não atende o disposto no art. 33, II, da Lei Complementar nº 87/96, revela-se que os valores apropriados pelos denunciados são mesmo fraudados e manifestamente ilegais, de forma que constitui crime contra a ordem tributária a sua apropriação.
O creditamento ilegal se dá do seguinte modo: a) empresa lança no Livro Fiscal de entrada de mercadorias parte do valor gasto como energia elétrica, como crédito financeiro; b) na apuração do imposto a ser pago mensalmente escriturado nos Livro de Saída de Mercadorias debita-se os valores de entradas de mercadorias do estabelecimento; c) Resultado: sendo indevidos os valores descritos no Livro de Entrada, a empresa deixa de pagar o que seria devido em decorrência da circulação de mercadorias e serviços registrados no Livro de Saída, gerando um valor artificial, a menor, de imposto a pagar.
Com isso, os denunciados Volnei Atílio Martíni e Luciane Tramontina Peruchi Galli fraudulentamente suprimiram ou reduziram tributo devido (ICMS), através de inserção de elementos inexatos em livro fiscal obrigatório, constatado pelo lançamento de crédito do imposto não permitido pela legislação tributária, conforme relatado no Demonstrativo de Cálculo da Notificação Fiscal nº 126030346967 [...].
Ademais, qualquer vantagem obtida pela respectiva empresa beneficia em especial e diretamente os sócios denunciados, pois à época dos fatos que originaram a Notificação Fiscal nº 126030346967 eram eles que exerciam o mister de administrá-la, com ciência e controle das transações e negócios realizados, inclusive obtendo lucro ou minimizando prejuízos com a apropriação de créditos de ICMS indevida e o não recolhimento do tributo.
Na qualidade de sócios-administradores eram os denunciados que mantinham o domínio do fato sobre as operações comerciais e empresariais, sendo os responsáveis pela regularidade das escriturações fiscais daquela pessoa jurídica, que assim atuavam na condição de garantidores em relação à conduta de seus funcionários, contadores e prepostos, e por isso também eram os responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS (imposto estadual) devido.
Oportuno consignar ainda que, mediante dolo e ardil, os denunciados Volnei Atílio Martíni e Luciane Tramontina Peruchi Galli não adimpliram a obrigação tributária e deixaram de recolher o tributo devido pela circulação mercantil efetuada pela referida empresa e consequentemente lesaram os cofres do Estado.
O débito atual, decorrente da Notificação Fiscal nº 126030346967, alcança o valor de R$ 92.984,61 (noventa e dois mil novecentos e oitenta e quatro reais e sessenta e um centavos), cujo valor histórico é de R$ 81.817,79, sendo que atualmente encontra-se ativa, não quitada e sem parcelamento (evento 1).
Decisão interlocutória: foi determinada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal (evento 31/PG - em 18-3-2016), o que perdurou até 5-4-2019 (evento 35/PG).
Sentença: o juiz de direito Rodrigo Climaco José julgou improcedente a denúncia, nos seguintes termos:
[...] absolvo os acusados Volnei Atílio Martini e Luciane Tramontina...
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