Acórdão Nº 0900182-21.2016.8.24.0045 do Quinta Câmara Criminal, 21-10-2021
| Número do processo | 0900182-21.2016.8.24.0045 |
| Data | 21 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 0900182-21.2016.8.24.0045/SC
RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER
APELANTE: EDSON MERTENS (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Edson Mertens, imputando-lhe a prática dos crimes dos arts. 1º, II e 2º, I, da Lei n. 8137/1990, c/c os arts. 69, caput e 71, caput, ambos do Código Penal, conforme fatos narrados na peça acusatória (evento 1 da ação penal):
I -Dos Fatos
O denunciado é sócio e administrador da empresa KOSMETIKOS COMERCIAL LTDA. EPP., CNPJ n. 11.797.668/0001-28, IE n. 25.607.217-5, sediada na Rua José Maria da Luz, 2855, Centro, CEP 88131-000, Palhoça (SC). Infere-se do contrato social que toda e qualquer vantagem obtida pela empresa referida beneficiava diretamente o denunciado, pois a época dos fatos narrados, era ele o sócio cotista e administrador, conforme ato constitutivos, fls.143-147, responsável pela gestão financeira e contábil. Em procedimento investigatório fiscal realizado pelos Auditores Fiscais Enoir Carlos de Andrade e Edson João de Figueiredo, restou evidenciado que o denunciado, de forma ardilosa, deixou de recolher, total ou parcialmente, o ICMS - Substituição Tributária devido por ocasião da entrada no Estado de Santa Catarina, bem como, deixou de escriturar entradas de mercadorias nos livros, com o objetivo de suprimir o imposto devido na operação.
II - NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 146030083570.
Relata a notificação fiscal em comento a conduta de: "deixar de recolher, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS - Substituição Tributária devido por ocasião da entrada no Estado de Santa Catarina".
A conduta narrada configura-se como fraude ao fisco, senão vejamos:
O ICMS tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação. (art. 1°, inciso I do RICMS/SC-01).
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. (art. 3°, inciso I, RICMS/SC-01).
Em virtude da dificuldade de manter eficientes fiscalizações e controle sobre a apuração e o pagamento do ICMS - imposto que incide sobre toda a cadeia produtiva até o consumidor final - para algumas mercadorias, como no caso, os perfumes, o legislador emprestou existência jurídica ao regime da substituição tributária.
Como empresa que movimenta mercadorias sujeitas a substituição tributária e sendo optante do Simples Nacional, reger-se-á sob as normas da Lei Complementar n. 123/2006.
Em seu art. 13, § 6º, enuncia a lei do Simples :
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
XIII - ICMS devido:
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo [...] produtos de perfumaria e de higiene pessoal; [...] nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;
§ 6º O Comitê Gestor do Simples Nacional:
I - disciplinará a forma e as condições em que será atribuída à microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional a qualidade de substituta tributária;
e II - poderá disciplinar a forma e as condições em que será estabelecido o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g do inciso XIII do § 1º deste artigo
E, ainda, o Comitê Gestor do Simples Nacional na Resolução n. 51/08, impõe que as empresas devem destacar mensalmente e por estabelecimento, para fins de pagamento, as receitas decorrentes das revendas de mercadorias sujeitas a substituição tributária:
Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:
II - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, ou a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), ou, com relação ao ICMS, a antecipação tributária com encerramento de tributação, exceto as receitas decorrentes do inciso III;
§ 8º Na hipótese do § 7º, a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional deverá recolher a parcela dos tributos devidos por responsabilidade tributária diretamente ao ente detentor da respectiva competência tributária. (grifo nosso)
Assim, denota-se das normas impostas pela legislação vigente, que as empresas optantes do Simples Nacional devem destacar mensalmente, para fins de pagamento, as receitas decorrentes da tributação concentrada em uma única etapa, no caso, na entrada da mercadoria no Estado de Santa Catarina, mas especificamente, porque sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo [...] produtos de perfumaria.
Pela análise dos Anexos Mod. "J" da citada Notificação Fiscal (fls.32-52), referentes aos demonstrativos de cálculo do ICMS-ST devido por nota fiscal sem recolhimento, com recolhimento parcial e do tributo devido por item da nota fiscal, verificam-se, mês a mês, claramente, os montantes relativos às operações levadas a efeito pela empresa administrada pelo denunciado, nas operações de entrada no Estado, onde não foram recolhidos os valores de imposto, ou foram de forma parcial, nos meses de setembro outubro e dezembro de 2010, fevereiro, março, agosto, outubro e dezembro de 2011, fevereiro, junho e julho de 2012.
III - NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 146030083588
Relata a notificação fiscal em comento a conduta de: deixar de registrar, na escrita fiscal, documento relativo à entrada de mercadoria ou prestação de serviço.
A conduta delituosa restou facilmente identificada pelo auditor fiscal, diante do levantamento realizado pelo cotejo das informações prestadas pelos emitentes dos documentos fiscais - na forma do Convênio 57/95 e alterações posteriores - com os livros de entrada do denunciado, onde verificou-se a omissão tendente a sonegar tributos.
Para compreensão do relatado, expomos que, como forma de manter a legalidade e o controle do Estado sobre as empresas e suas movimentações de mercadorias, impõe-se aos contribuintes o registro de toda a movimentação contábil, financeira e tributária da empresa, especialmente a emissão de documentos fiscais e sua posterior escrituração, relativa as entradas ou saídas de mercadorias.
Em sendo assim, os contribuintes obrigados à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverão manter e escriturar, em cada um dos seus estabelecimentos, os livros fiscais de Registro de Entradas, Saídas e Apuração. Conforme o art. 156, do Anexo 5 - Obrigações Acessórias, do RICMS/SC-01, escritura-se:
Art.156 No livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, serão escriturados os documentos fiscais relativos às entradas, a qualquer título, de bens, mercadorias, insumos e material de uso ou consumo e à utilização de serviços. § 1º Serão também escriturados os documentos fiscais relativos às aquisições de mercadorias que não transitarem pelo estabelecimento adquirente. § 2º Os lançamentos serão feitos um a um, em ordem cronológica da utilização dos serviços ou, tratando-se de mercadorias, das entradas efetivas no estabelecimento, da sua aquisição, na hipótese do § 1º, ou do desembaraço aduaneiro, conforme o caso. § 3º A cada documento corresponderá um lançamento, desdobrado em tantas linhas quantas forem necessárias, segundo o CFOP, registrando-se: [...]
O denunciado, apesar de ciente das imposições da legislação tributária do Estado, deixou de registrar na escrita fiscal documentos relativos à entrada de mercadorias adquiridas pela empresa, ou prestações de serviço efetivadas, o que levou a fazenda a impor multa pela ausência de registro de todos os documentos fiscais listado no anexo J, fls.108/111, da notificação em comento.
A falta de registro das entradas de mercadorias na empresa foi realizada pelo denunciado com o desígnio de vendê-las sem incidir o ICMS, bem como, de não apurar, declarar e recolher o ICMS/ST devido na entrada das mesmas.
Apesar de apenas multa, as condutas supramencionadas se adequam ao tipo penal do art. 2º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, constituído como crime formal, não se impondo a supressão/redução do tributo como resultado obrigatório para a consumação do mesmo, bastando apenas o dolo de omitir informações para possibilitar futura supressão de tributos.
Cumpre esclarecer que, da análise do Anexo "J" (fls.57-59) denota-se que as condutas de falta de registro de entrada se iniciaram em abril de 2010, perdurando até dezembro de 2012. Como a prescrição para esses delitos se dá em 4 anos, apenas as notas fiscais não escrituradas a partir de junho de 2012 são passíveis da aplicação do jus puniendi.
Portanto, a conduta descrita na Notificação Fiscal n. 146030093915, fl.54, constituiu crédito tributário composto de multa pela infração cometida, referente a 20% do valor total da mercadorias não escrituradas, conforme dispõe o art. 54 da Lei 10.297/96.
Sobre o total das operações realizadas que não foram submetidas à tributação, por meio do não recolhimento por ocasião da entrada da mercado sujeita a substituição tributária no Estado de Santa Catarina, ou por meio da falta de registro das entradas, chega-se ao montante de R$ 59.558,12 ( cinquenta e nove mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e doze centavos), passíveis de atualização, constituídos por meio da soma das Notificações Fiscais ns. 146030083570 e 146030093915.
IV - DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Importante destacar que as Notificações Fiscais de que trata esta denúncia estão com os créditos tributários...
RELATORA: Desembargadora CINTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFER
APELANTE: EDSON MERTENS (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
O Ministério Público de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de Edson Mertens, imputando-lhe a prática dos crimes dos arts. 1º, II e 2º, I, da Lei n. 8137/1990, c/c os arts. 69, caput e 71, caput, ambos do Código Penal, conforme fatos narrados na peça acusatória (evento 1 da ação penal):
I -Dos Fatos
O denunciado é sócio e administrador da empresa KOSMETIKOS COMERCIAL LTDA. EPP., CNPJ n. 11.797.668/0001-28, IE n. 25.607.217-5, sediada na Rua José Maria da Luz, 2855, Centro, CEP 88131-000, Palhoça (SC). Infere-se do contrato social que toda e qualquer vantagem obtida pela empresa referida beneficiava diretamente o denunciado, pois a época dos fatos narrados, era ele o sócio cotista e administrador, conforme ato constitutivos, fls.143-147, responsável pela gestão financeira e contábil. Em procedimento investigatório fiscal realizado pelos Auditores Fiscais Enoir Carlos de Andrade e Edson João de Figueiredo, restou evidenciado que o denunciado, de forma ardilosa, deixou de recolher, total ou parcialmente, o ICMS - Substituição Tributária devido por ocasião da entrada no Estado de Santa Catarina, bem como, deixou de escriturar entradas de mercadorias nos livros, com o objetivo de suprimir o imposto devido na operação.
II - NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 146030083570.
Relata a notificação fiscal em comento a conduta de: "deixar de recolher, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS - Substituição Tributária devido por ocasião da entrada no Estado de Santa Catarina".
A conduta narrada configura-se como fraude ao fisco, senão vejamos:
O ICMS tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação. (art. 1°, inciso I do RICMS/SC-01).
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. (art. 3°, inciso I, RICMS/SC-01).
Em virtude da dificuldade de manter eficientes fiscalizações e controle sobre a apuração e o pagamento do ICMS - imposto que incide sobre toda a cadeia produtiva até o consumidor final - para algumas mercadorias, como no caso, os perfumes, o legislador emprestou existência jurídica ao regime da substituição tributária.
Como empresa que movimenta mercadorias sujeitas a substituição tributária e sendo optante do Simples Nacional, reger-se-á sob as normas da Lei Complementar n. 123/2006.
Em seu art. 13, § 6º, enuncia a lei do Simples :
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
XIII - ICMS devido:
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo [...] produtos de perfumaria e de higiene pessoal; [...] nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;
§ 6º O Comitê Gestor do Simples Nacional:
I - disciplinará a forma e as condições em que será atribuída à microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional a qualidade de substituta tributária;
e II - poderá disciplinar a forma e as condições em que será estabelecido o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g do inciso XIII do § 1º deste artigo
E, ainda, o Comitê Gestor do Simples Nacional na Resolução n. 51/08, impõe que as empresas devem destacar mensalmente e por estabelecimento, para fins de pagamento, as receitas decorrentes das revendas de mercadorias sujeitas a substituição tributária:
Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:
II - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, ou a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), ou, com relação ao ICMS, a antecipação tributária com encerramento de tributação, exceto as receitas decorrentes do inciso III;
§ 8º Na hipótese do § 7º, a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional deverá recolher a parcela dos tributos devidos por responsabilidade tributária diretamente ao ente detentor da respectiva competência tributária. (grifo nosso)
Assim, denota-se das normas impostas pela legislação vigente, que as empresas optantes do Simples Nacional devem destacar mensalmente, para fins de pagamento, as receitas decorrentes da tributação concentrada em uma única etapa, no caso, na entrada da mercadoria no Estado de Santa Catarina, mas especificamente, porque sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo [...] produtos de perfumaria.
Pela análise dos Anexos Mod. "J" da citada Notificação Fiscal (fls.32-52), referentes aos demonstrativos de cálculo do ICMS-ST devido por nota fiscal sem recolhimento, com recolhimento parcial e do tributo devido por item da nota fiscal, verificam-se, mês a mês, claramente, os montantes relativos às operações levadas a efeito pela empresa administrada pelo denunciado, nas operações de entrada no Estado, onde não foram recolhidos os valores de imposto, ou foram de forma parcial, nos meses de setembro outubro e dezembro de 2010, fevereiro, março, agosto, outubro e dezembro de 2011, fevereiro, junho e julho de 2012.
III - NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 146030083588
Relata a notificação fiscal em comento a conduta de: deixar de registrar, na escrita fiscal, documento relativo à entrada de mercadoria ou prestação de serviço.
A conduta delituosa restou facilmente identificada pelo auditor fiscal, diante do levantamento realizado pelo cotejo das informações prestadas pelos emitentes dos documentos fiscais - na forma do Convênio 57/95 e alterações posteriores - com os livros de entrada do denunciado, onde verificou-se a omissão tendente a sonegar tributos.
Para compreensão do relatado, expomos que, como forma de manter a legalidade e o controle do Estado sobre as empresas e suas movimentações de mercadorias, impõe-se aos contribuintes o registro de toda a movimentação contábil, financeira e tributária da empresa, especialmente a emissão de documentos fiscais e sua posterior escrituração, relativa as entradas ou saídas de mercadorias.
Em sendo assim, os contribuintes obrigados à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverão manter e escriturar, em cada um dos seus estabelecimentos, os livros fiscais de Registro de Entradas, Saídas e Apuração. Conforme o art. 156, do Anexo 5 - Obrigações Acessórias, do RICMS/SC-01, escritura-se:
Art.156 No livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, serão escriturados os documentos fiscais relativos às entradas, a qualquer título, de bens, mercadorias, insumos e material de uso ou consumo e à utilização de serviços. § 1º Serão também escriturados os documentos fiscais relativos às aquisições de mercadorias que não transitarem pelo estabelecimento adquirente. § 2º Os lançamentos serão feitos um a um, em ordem cronológica da utilização dos serviços ou, tratando-se de mercadorias, das entradas efetivas no estabelecimento, da sua aquisição, na hipótese do § 1º, ou do desembaraço aduaneiro, conforme o caso. § 3º A cada documento corresponderá um lançamento, desdobrado em tantas linhas quantas forem necessárias, segundo o CFOP, registrando-se: [...]
O denunciado, apesar de ciente das imposições da legislação tributária do Estado, deixou de registrar na escrita fiscal documentos relativos à entrada de mercadorias adquiridas pela empresa, ou prestações de serviço efetivadas, o que levou a fazenda a impor multa pela ausência de registro de todos os documentos fiscais listado no anexo J, fls.108/111, da notificação em comento.
A falta de registro das entradas de mercadorias na empresa foi realizada pelo denunciado com o desígnio de vendê-las sem incidir o ICMS, bem como, de não apurar, declarar e recolher o ICMS/ST devido na entrada das mesmas.
Apesar de apenas multa, as condutas supramencionadas se adequam ao tipo penal do art. 2º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, constituído como crime formal, não se impondo a supressão/redução do tributo como resultado obrigatório para a consumação do mesmo, bastando apenas o dolo de omitir informações para possibilitar futura supressão de tributos.
Cumpre esclarecer que, da análise do Anexo "J" (fls.57-59) denota-se que as condutas de falta de registro de entrada se iniciaram em abril de 2010, perdurando até dezembro de 2012. Como a prescrição para esses delitos se dá em 4 anos, apenas as notas fiscais não escrituradas a partir de junho de 2012 são passíveis da aplicação do jus puniendi.
Portanto, a conduta descrita na Notificação Fiscal n. 146030093915, fl.54, constituiu crédito tributário composto de multa pela infração cometida, referente a 20% do valor total da mercadorias não escrituradas, conforme dispõe o art. 54 da Lei 10.297/96.
Sobre o total das operações realizadas que não foram submetidas à tributação, por meio do não recolhimento por ocasião da entrada da mercado sujeita a substituição tributária no Estado de Santa Catarina, ou por meio da falta de registro das entradas, chega-se ao montante de R$ 59.558,12 ( cinquenta e nove mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e doze centavos), passíveis de atualização, constituídos por meio da soma das Notificações Fiscais ns. 146030083570 e 146030093915.
IV - DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Importante destacar que as Notificações Fiscais de que trata esta denúncia estão com os créditos tributários...
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