Acórdão Nº 0900212-53.2017.8.24.0067 do Segunda Câmara de Direito Público, 19-10-2021
| Número do processo | 0900212-53.2017.8.24.0067 |
| Data | 19 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0900212-53.2017.8.24.0067/SC
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: ADELAR ANTONIO ORBACH (RÉU) APELANTE: NESTOR ROSSINI (RÉU) APELANTE: JOSE CARLOS BERTI (RÉU) APELANTE: CLAUDIR ROQUE MOCELLIN (RÉU) APELANTE: ELISIANA WATHIER OLIBONI (RÉU) APELANTE: OTILE MOCELLIN (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por ADELAR ANTONIO ORBACH e outros contra a sentença (Evento 86 dos autos na origem) que, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa n. 09002125320178240067 ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, julgou procedentes os pedidos iniciais e condenou:
I - O requerido JOSÉ CARLOS BERTI a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 34.412,72 (trinta e quatro mil e quatrocentos e doze reais e setenta e dois centavos), correspondente a quatro vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Prefeito do Município de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
II - O requerido OTILE MOCELLIN a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 16.059,28 (dezesseis mil e cinquenta e nove reais e vinte e oito centavos), correspondente a quatro vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Vice-Prefeito do Município de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
III - O requerido ADELAR ANTONIO ORBACH a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretário Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
IV - A requerida ELISIANA WATHIER OLIBONI a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretária Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
V - O requerido NESTOR ROSSINI a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretário Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92; e
VI - O requerido CLAUDIR ROQUE MOCELLIN a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretário Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92; [...].
As partes insurgentes suscitaram, preliminarmente, a nulidade dos depoimentos prestados por Elisandra Pasquali Kemmer e Zelci Benilde Nunes Bazzo, diante da adversidade política existente entre as testemunhas e os demandados, destacando que Elisandra incorreu em falso testemunho.
No mérito, sustentaram a legalidade dos atos reputados como ímprobos, pois amparados na Lei Municipal n. 977/2013, que autoriza o provimento de cargos em comissão, não havendo ofensa ao art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 ou motivo para os Secretários insurgirem-se contra as nomeações.
Alegaram, também, não ter sido demonstrado o dolo e o nexo causal, requisitos imprescindíveis para a caracterização do ilícito, tampouco há violação aos princípios administrativos ou dano ao erário, tendo em vista que os serviços foram efetivamente prestados pelos servidores.
Apontaram a nulidade do inquérito administrativo que amparou a peça acusatória, porquanto não observado o contraditório e a ampla defesa, plenamente aplicáveis nos procedimentos administrativos, principalmente quando se está diante de possível cominação de pena grave.
Defenderam que as servidoras exerciam as funções de gerente de escola, desempenhando a atividade de docência apenas eventualmente em caso de necessidade de ausência dos titulares, o que é corrobrado pelos depoimentos de Daniela Regina Bosing e de Liamara Silvestre Gonzatti.
Além disso, sublinharam ser indispensável a presença do dolo, ao menos genérico, para a configuração do ato de improbidade administrativo previsto no art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, o que não restou comprovado ao longo da instrução processual.
Afirmaram que, em se tratando de um Município pequeno com enxuto quadro de pessoal, é normal que esporadicamente os servidores em cargos em comissão de chefia e assessoramento exerçam atividades próprias de efetivos quando necessário, o que não configura improbidade, pois ausente má-fé.
Ponderaram, ainda, que dosimetria das penalidades aplicadas não guarda proporcionalidade com os supostos atos praticados, sobretudo porque inexistente enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, de modo que inapropriado o ressarcimento de dano.
Requereram, assim, o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Subsidiariamente, postularam a redução das sanções aplicadas, em observância à proporcionalidade e ao princípio da personalização da pena (Evento 97 dos autos na origem).
Contrarrazões apresentadas (Evento 105 dos autos na origem).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Sandro José Neis, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 9).
É o relatório.
VOTO
O recurso, adianta-se, merece ser parcialmente provido.
De início, cumpre afastar a nulidade apontada em relação aos depoimentos prestados pelas testemunhas Elisandra Pasquali Kemmer e Zelci Benilde Nunes Bazzo, sob o fundamento de suspeição em razão da inimizade política com os demandados.
Compulsando os autos, extrai-se, que as referidas provas testemunhais foram produzidas no âmbito da ação penal n. 0900216-90.2017.8.24.0067, tendo sido emprestadas a este processo com a concordância dos demandados (Evento 49 dos autos na origem), em observância ao disposto no art. 372, do Código de Processo Civil.
Naquela ocasião, as referidas testemunhas foram qualificadas e, não sendo verificada causa de suspeição ou impedimento, foram compromissadas a dizer a verdade. A partir do termo de audiência, constata-se que os recorrentes - réus na aludida ação penal - não contraditaram as testemunhas, conforme expressamente facultado no art. 214 do Código de Processo Penal, a saber:
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Assim, mostra-se inapropriada a pretensão de nulidade dos depoimentos pela suspeição. Tal alegação encontra-se evidentemente preclusa, tendo em vista que não houve a contradita ao tempo e modo oportunos, aliado ao fato de que as partes concordaram com o uso das provas emprestadas neste feito.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "segundo o art. 214 do CPP, o momento oportuno para oferecer contradita é durante a audiência, antes de iniciado o depoimento da testemunha. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, pois não houve a realização de contradita da testemunha no momento oportuno, restando preclusa a matéria" (AgRg no HC n. 663881/SP, relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, em 18/05/2021).
De toda sorte, ainda que se verificasse suspeição, isso não configura nulidade da prova, na medida em que o Código de Processo Civil preceitua no art. 47, § 5º, que tais depoimentos "serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer".
O argumento de que a testemunha Elisandra teria mentido também não serve de fundamento para a declaração de nulidade pretendida, porquanto as provas testemunhais serão analisadas conjuntamente, atribuindo-se o valor probatório adequado a cada uma delas, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil.
Outrossim, consoante disciplina o art. 211 do Código de Processo Penal, "Se o juiz, ao pronunciar a sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito".
De igual modo não merece acolhimento a tese de nulidade do inquérito civil por violação dos princípios do contraditório...
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: ADELAR ANTONIO ORBACH (RÉU) APELANTE: NESTOR ROSSINI (RÉU) APELANTE: JOSE CARLOS BERTI (RÉU) APELANTE: CLAUDIR ROQUE MOCELLIN (RÉU) APELANTE: ELISIANA WATHIER OLIBONI (RÉU) APELANTE: OTILE MOCELLIN (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por ADELAR ANTONIO ORBACH e outros contra a sentença (Evento 86 dos autos na origem) que, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa n. 09002125320178240067 ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, julgou procedentes os pedidos iniciais e condenou:
I - O requerido JOSÉ CARLOS BERTI a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 34.412,72 (trinta e quatro mil e quatrocentos e doze reais e setenta e dois centavos), correspondente a quatro vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Prefeito do Município de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
II - O requerido OTILE MOCELLIN a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 16.059,28 (dezesseis mil e cinquenta e nove reais e vinte e oito centavos), correspondente a quatro vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Vice-Prefeito do Município de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
III - O requerido ADELAR ANTONIO ORBACH a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretário Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
IV - A requerida ELISIANA WATHIER OLIBONI a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretária Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92;
V - O requerido NESTOR ROSSINI a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretário Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92; e
VI - O requerido CLAUDIR ROQUE MOCELLIN a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e pagamento de multa civil fixada em R$ 8.029,64 (oito mil e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos), correspondente a duas vezes a remuneração recebida na época dos fatos como Secretário Municipal de Bandeirante, incidindo correção monetária pelo INPC a partir de dezembro de 2015 (data base utilizada para a fixação da multa), bem como juros de mora de 1% ao mês, contados da prolação do presente decisum, de acordo com o artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.429/92; [...].
As partes insurgentes suscitaram, preliminarmente, a nulidade dos depoimentos prestados por Elisandra Pasquali Kemmer e Zelci Benilde Nunes Bazzo, diante da adversidade política existente entre as testemunhas e os demandados, destacando que Elisandra incorreu em falso testemunho.
No mérito, sustentaram a legalidade dos atos reputados como ímprobos, pois amparados na Lei Municipal n. 977/2013, que autoriza o provimento de cargos em comissão, não havendo ofensa ao art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 ou motivo para os Secretários insurgirem-se contra as nomeações.
Alegaram, também, não ter sido demonstrado o dolo e o nexo causal, requisitos imprescindíveis para a caracterização do ilícito, tampouco há violação aos princípios administrativos ou dano ao erário, tendo em vista que os serviços foram efetivamente prestados pelos servidores.
Apontaram a nulidade do inquérito administrativo que amparou a peça acusatória, porquanto não observado o contraditório e a ampla defesa, plenamente aplicáveis nos procedimentos administrativos, principalmente quando se está diante de possível cominação de pena grave.
Defenderam que as servidoras exerciam as funções de gerente de escola, desempenhando a atividade de docência apenas eventualmente em caso de necessidade de ausência dos titulares, o que é corrobrado pelos depoimentos de Daniela Regina Bosing e de Liamara Silvestre Gonzatti.
Além disso, sublinharam ser indispensável a presença do dolo, ao menos genérico, para a configuração do ato de improbidade administrativo previsto no art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, o que não restou comprovado ao longo da instrução processual.
Afirmaram que, em se tratando de um Município pequeno com enxuto quadro de pessoal, é normal que esporadicamente os servidores em cargos em comissão de chefia e assessoramento exerçam atividades próprias de efetivos quando necessário, o que não configura improbidade, pois ausente má-fé.
Ponderaram, ainda, que dosimetria das penalidades aplicadas não guarda proporcionalidade com os supostos atos praticados, sobretudo porque inexistente enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, de modo que inapropriado o ressarcimento de dano.
Requereram, assim, o conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Subsidiariamente, postularam a redução das sanções aplicadas, em observância à proporcionalidade e ao princípio da personalização da pena (Evento 97 dos autos na origem).
Contrarrazões apresentadas (Evento 105 dos autos na origem).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Sandro José Neis, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Evento 9).
É o relatório.
VOTO
O recurso, adianta-se, merece ser parcialmente provido.
De início, cumpre afastar a nulidade apontada em relação aos depoimentos prestados pelas testemunhas Elisandra Pasquali Kemmer e Zelci Benilde Nunes Bazzo, sob o fundamento de suspeição em razão da inimizade política com os demandados.
Compulsando os autos, extrai-se, que as referidas provas testemunhais foram produzidas no âmbito da ação penal n. 0900216-90.2017.8.24.0067, tendo sido emprestadas a este processo com a concordância dos demandados (Evento 49 dos autos na origem), em observância ao disposto no art. 372, do Código de Processo Civil.
Naquela ocasião, as referidas testemunhas foram qualificadas e, não sendo verificada causa de suspeição ou impedimento, foram compromissadas a dizer a verdade. A partir do termo de audiência, constata-se que os recorrentes - réus na aludida ação penal - não contraditaram as testemunhas, conforme expressamente facultado no art. 214 do Código de Processo Penal, a saber:
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Assim, mostra-se inapropriada a pretensão de nulidade dos depoimentos pela suspeição. Tal alegação encontra-se evidentemente preclusa, tendo em vista que não houve a contradita ao tempo e modo oportunos, aliado ao fato de que as partes concordaram com o uso das provas emprestadas neste feito.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "segundo o art. 214 do CPP, o momento oportuno para oferecer contradita é durante a audiência, antes de iniciado o depoimento da testemunha. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, pois não houve a realização de contradita da testemunha no momento oportuno, restando preclusa a matéria" (AgRg no HC n. 663881/SP, relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, em 18/05/2021).
De toda sorte, ainda que se verificasse suspeição, isso não configura nulidade da prova, na medida em que o Código de Processo Civil preceitua no art. 47, § 5º, que tais depoimentos "serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer".
O argumento de que a testemunha Elisandra teria mentido também não serve de fundamento para a declaração de nulidade pretendida, porquanto as provas testemunhais serão analisadas conjuntamente, atribuindo-se o valor probatório adequado a cada uma delas, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil.
Outrossim, consoante disciplina o art. 211 do Código de Processo Penal, "Se o juiz, ao pronunciar a sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito".
De igual modo não merece acolhimento a tese de nulidade do inquérito civil por violação dos princípios do contraditório...
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