Acórdão Nº 0900244-58.2017.8.24.0067 do Primeira Câmara de Direito Público, 11-04-2023
| Número do processo | 0900244-58.2017.8.24.0067 |
| Data | 11 Abril 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0900244-58.2017.8.24.0067/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: BRASIL SUL ASFALTOS EIRELI (RÉU) APELANTE: NACIONAL ASFALTOS EIRELI (RÉU) APELANTE: PAVSUL ASFALTOS E PAVIMENTACOES EIRELI (RÉU) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuidam-se de Apelações simultaneamente interpostas por NACIONAL-Asfaltos Eireli, BRASIL SUL-Asfaltos Eireli e PAVSUL-Asfaltos e Pavimentos Eireli, em objeção à sentença prolatada pela magistrada Catherine Recouvreux - Juíza de Direito titular da 2ª Vara Cível da comarca de São Miguel do Oeste -, que na Ação Civil Pública n. 0900244-58.2017.8.24.0067, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, julgou procedentes em parte os pedidos, nos seguintes termos:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA ajuizou ação civil pública em desfavor de BRASIL SUL ASFALTOS EIRELI, NACIONAL ASFALTOS EIRELI e PAVSUL ASFALTOS E PAVIMENTACOES EIRELI, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, objetivando a condenação nas sanções cominadas aos atos lesivos ao patrimônio público, sob o argumento de que as requeridas fraudaram licitação lançada pelo município de São Miguel do Oeste/SC para "aquisição de massa asfáltica usinada a quente" (Processo Licitatório n. 23/2015 - Carta Convite n. 01/2015).
[...]
Ante o exposto, resolvo o mérito julgando PROCEDENTES em parte os pedidos deduzidos na petição inicial, para condenar as rés pela prática de ato lesivo à administração pública, na forma do art. 5º da Lei n. 12.846/13, aplicando as seguintes sanções:
a) proibir o recebimento incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo de dois anos;
b) condenar cada requerida ao pagamento de multa de R$ 10.000,00;
c) condenar as rés, de forma solidária, a ressarcir o erário no valor de R$ 14.350,00.
Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, ante a aplicação do disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/85.
Malcontente, NACIONAL-Asfaltos Eireli argumenta que:
O município de São Miguel do Oeste fez um orçamento prévio com as três demandadas, a fim de saber qual o valor cobraria pela saca de massa asfáltica. Nessa ocasião a Pavsul valorou R$ 29,50 a saca, a Nacional (ora Apelante) indicou R$ 24,40 a unidade e a Brasil Sul a monta de R$ 27,50 (evento 1, INF173 a 175). Neste norte, o município licitou na modalidade carta convite lançando a compra de 1.200 sacos de massa asfáltica usinada à quente (CBUQ) para aplicação à frio (evento 1 INF206 a 212), ao valor unitário máximo de R$ 24,40 (evento 1, INF213), tendo como base o orçamento apresentado pelas demandadas.
Na modalidade de pregão presencial, quanto mais baixo o lance (já que era para contratação de serviço) maiores as chances de vencer, enquanto em São Miguel do Oeste a modalidade foi a carta convite.
No preção existe a etapa de lances cujos valores inicialmente propostos são reduzidos. Certamente, o valor final não era, a princípio, o preço inicial ofertado, o qual somente sofreu drástica redução em razão da rivalidade entre as empresas classificadas.
Os orçamentos iniciais das demandadas são de suma importância, uma vez que foram eles que serviram de base para fixação do valor máximo a ser alcançado na licitação (evento 1, INF213). Mas o que a sentença deixa de observar é que não foram as demandadas que decidiram o tipo de modalidade de licitação, pois isso essa escolha cabe SOMENTE a Administração Pública, nos termos do art. 22 da Lei de Licitações.
Se o único parâmetro de comparação for o valor, ou seja, desconsiderarmos a modalidade de licitação, o valor cobrando pela Nacional Asfalto, que é o objeto de questionamento destes autos, não pode ser considerado como superfaturado, uma vez que trata-se de massa asfáltica a quente com aplicação a frio, sendo este um material superior e de melhor qualidade.
Não havendo superfaturamento não há que se falar em ato lesivo ao patrimônio público, nos termos do art. 5º da Lei Anticorrupção.
[...]
Não existiu qualquer transação comercial entre as empresas contestantes Nacional Asfalto e Pavsul. Portanto, não há que se falar em vínculo entre ambas que pudesse macular a licitação. O fato de a empresa Nacional já ter, em épocas anteriores realizado transações comerciais com a empresa Pavsul, não pode ser causa impeditiva daquela em participar de processos licitatórios em que está também participe, uma vez cessada a relação comercial entre elas.
Não houve, em nenhum momento, qualquer concluiu entre as empresas para participar de licitações em comuns; pois não mantinham contato frequente e sequer sabiam quando uma e outra iriam participar da mesma licitação, como foi o caso de São Miguel do Oeste, quando a Nacional Asfaltos somente soube que a empresa Brasil Sul participaria do certame no dia da abertura dos envelopes.
Não há elemento algum que evidencie conluio entre as demandadas; sequer existe um enveredo quanto a um potencial ajuste indevido que pudesse caracterizar a fraude, representada exponencialmente pelo valor praticado, o qual já restou comprovado, pela documentação trazida à baila, ser o de mercado.
Com efeito, não há nos autos prova da suposta irregularidade perpetrada pelos réus, tampouco atos lesivos ao patrimônio público, circunstância que remete, invariavelmente, à improcedência do pleito deduzido na inicial.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Já BRASIL SUL-Asfaltos Eireli, a seu turno, aduz que:
Na remota hipótese de reconhecimento do dolo por parte do Apelante, o que se admite apenas para fins de argumentação, há de se perquirir se a participação em licitação realizada pelo município implicaria necessariamente em lesividade ao erário, inclusive não havendo qualquer pagamento e efetivo prejuízo.
Deve ser retificada a decisão que condenou o ressarcimento ao erário, pois não houve qualquer prejuízo ou valor recebido por qualquer empresa participante do certame, inclusive a vencedora que entregou o produto.
Nunca houve qualquer conluio entre as enunciadas visando beneficiar a empresa Nacional Asfaltos, como faz crer o Representante Ministerial.
O ato de licitar e a faculdade de escolha de qual a modalidade usar nunca dependeu dos requeridos e sim da administração, sendo que as partes sequer possuem informações de para que outras empresas foram encaminhados os convites.
O suposto superfaturamento teve por base única e exclusivamente os valores aplicados pela empresa vencedora do certame - Nacional Asfaltos - em outros dois processos licitatórios, em modalidade diversa da questionada nos autos.
Não houve, em nenhum momento, qualquer conluio entre as empresas para participar de licitações em comuns, pois não mantinham contato frequente e sequer sabiam quando uma e outra iriam participar da mesma licitação, como foi o caso de São Miguel do Oeste.
Ipsis verbis, evoca pelo conhecimento e provimento da insurgência.
PAVSUL-Asfaltos e Pavimentos Eireli, por sua vez, sustenta que:
O dolo em fraudar a concorrência foi construído por meio da interpretação que o togado e o procurador tiveram do contexto fático, e não de uma inequívoca...
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