Acórdão Nº 0902248-42.2017.8.24.0011 do Primeira Câmara Criminal, 08-09-2022
| Número do processo | 0902248-42.2017.8.24.0011 |
| Data | 08 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 0902248-42.2017.8.24.0011/SC
RELATORA: Desembargadora ANA LIA MOURA LISBOA CARNEIRO
APELANTE: VILMARA GUMS (ACUSADO) APELANTE: VILMAR GUMS (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Vara Criminal da Comarca de Brusque, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de VILMAR GUMS e VILMARA GUMS pelo cometimento, em tese, do crime de apropriação indébita tributária previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, em continuidade delitiva por 03 (três) vezes, nos termos do artigo 71, do Código Penal, em razão dos fatos assim narrados na peça acusatória (Evento 04, dos autos da Ação Penal):
"[...] Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado, que os denunciados, na época dos fatos, eram sócios e administradores da empresa "VIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP" (fl. 54), CNPJ n. 10.871.554/0001-18 e Inscrição Estadual n. 25.592.541-7, estabelecida na Rua 10 de junho n. 272, bairro Centro, Guabiruba/SC, que tem por objeto social a "facção e confecção de artigos do vestuário; comércio varejista e atacadista de artigos do vestuário, tecidos de malha" (Cláusula 3ª da Alteração Contratual Consolidada nº 02 - fl. 53).
Dessa forma, os denunciados eram responsáveis pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.
Além da administração geral da empresa, determinavam os atos de escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.
Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelos denunciados, sujeitando-os a regra prevista no art. 11, caput, da Lei n. 8.137/901 .
Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de terem apresentado a Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) à Secretaria da Fazenda, por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), os denunciados, no período de novembro de 2013 a janeiro de 2014, não recolheram aos cofres públicos os valores apurados e declarados.
Em razão disso, o Fisco Estadual, em 23/11/2016, emitiu o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16010012393, juntado às fls. 10/11, que apresenta o seguinte código da infração: "5501 - SIMPLES - Conta Corrente - Falta de Recolhimento".
Referida infração possui como histórico de lançamento a conduta de "deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às receitas tributáveis, declarado pelo próprio contribuinte na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) ou por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D)".
Os extratos de Declaração Anual do Simples Nacional e do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D) que originaram o mencionado Termo de Inscrição em Dívida Ativa estão juntados às fls. 13/39 do procedimento anexo.
Em relação a apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".
Em decorrência de a empresa administrada pelos denunciados ser optante do Simples Nacional, estabelece o art. 18 da Resolução CGSN n. 51/08 que "os tributos devidos deverão ser pagos até o dia 20 do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de março de 2009", cujo cálculo deve ser realizado por meio de Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional disponível no Portal do Simples Nacional.
Destaca-se que as empresas de pequeno porte e as microempresas optantes pelo Simples Nacional deverão, para cálculo dos tributos devidos mensalmente e geração do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DASN), informar os valores relativos à totalidade das receitas correspondentes às suas operações e prestações realizadas no período.
Consoante se pode constatar do objeto do Termo de Inscrição em Dívida Ativa que, apesar de terem sido devidamente escrituradas as operações tributáveis da empresa, os administradores acima relacionados, com união e conjugação de esforços, ao atuarem no comando da empresa não realizaram e nem determinaram o pagamento devido dos tributos nas datas de vencimento, ou seja não adimpliram a obrigação tributária lesando, consequentemente, os cofres públicos.
Ora, como é sabido, o ICMS é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto gerado ao Estado, razão pela qual é classificado como imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte.
Portanto, considerando que os denunciados detinham os valores, mas optaram pelo não repasse ao Estado-SC, resta evidenciado que agiram com manifesto dolo nesta omissão no pagamento do tributo.
DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS
Os valores devidos referentes ao período/vencimento de novembro de 2013 a janeiro de 2014, descritos no Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16010012393 (fls. 10/11), computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitido totalizam R$12.099,63 (doze mil noventa e nove reais e sessenta e três centavos).
DA NÃO QUITAÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO
De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, o valor correspondente aos crimes ora narrados não foi pago até o momento (extrato de fl. 63 do procedimento anexo).
DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
Os denunciados, por terem deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeitos passivos de obrigação, praticaram, de forma dolosa, por três vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal) [...]".
Ausentes os réus em audiência, foi decretada as suas revelias.
Não tendo as partes arrolado testemunhas, deu-se por encerrada a instrução, tendo sido apresentadas alegações finais pelas partes.
Na sequência, sobreveio a sentença com o seguinte dispositivo (Evento 64, idem):
"[...] Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para condenar os acusados VILMAR GUMS e VILMARA GUMS, identificada nos autos, às penas de sete (7) meses e seis (6) dias de detenção, em regime inicial aberto, e doze (12) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por cada dia-multa, corrigidos na forma legal, pela prática do crime previsto no artigo 2º, inciso II, c/c artigo 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, por três vezes, na forma continuada do artigo 71, caput, do Código Penal.
Condeno-os ainda, ao pagamento das custas processuais na proporção de metade para cada um, que deverão ser pagas juntamente com a multa tipo aplicada, no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença (art. 50 do CP).
Considerando que diante das circunstâncias judiciais, os acusados preenchem os requisitos para a substituição da reprimenda corporal por uma pena restritiva de direito, nos termos do artigo 59 c/c os artigos 43, inciso I, 44, inciso I e § 2º (primeira parte), todos do Código Penal, aplico-lhes:
Prestação pecuniária no valor de um (1) salário-mínimos para cada acusado, que deverá ser recolhido em favor de entidade credenciada neste juízo, para depósito em conta única, em 30 (trinta) dias, mediante comprovação nos autos, nos termos da Portaria nº 01/2018, da Vara Criminal de Brusque, cujo valor foi fixado levando emconsideração as condições pessoais, profissionais e financeiras dos sentenciados indicadas nos autos e o prejuízo causado ao erário (R$ 12.099,63).
Concedo-lhes o direito de recorrerem em liberdade, posto que não se encontram presentes os requisitos para a decretação de suas prisões preventivas.
Transitada em julgado a presente decisão, expeçam-se PEC's definitivos, lance-se-lhes o nome no Livro do Rol dos Culpados e procedam-se as anotações e comunicações necessárias, inclusive ao Cartório Eleitoral (art. 15, III, CF) e à e. Corregedoria Geral de Justiça do Estado.
Considerando que o crime foi praticado depois do advento da Lei n. 11.719/08, que alterou a redação do art. 387, inciso IV, do CPP, fixo o valor mínimo para reparação dos prejuízos em R$ 12.099,63 (doze mil, noventa e nove reais e sessenta e três centavos).
Após cumpridos todos os desdobramentos da presente sentença, arquivem-se os autos com as baixas necessárias.
Publicada e registrada eletronicamente, intimem-se [...]".
Inconformada, a defesa de VILMAR GUMS interpôs recurso de apelação, nos termos do artigo 600, do Código de Processo Penal, pugnando, em suas razões recursais (Evento 72, idem), a sua absolvição por atipicidade da conduta praticada, ou ainda pela ausência de provas relativas ao dolo de apropriação e à contumácia delitiva, devendo prevalecer no caso o princípio do in dubio pro reo.
Da mesma forma, a defesa de VILMARA GUMS interpôs recurso de apelação, nos termos do artigo 600, do Código de Processo Penal, pugnando, em suas razões recursais (Evento 89, idem), a sua absolvição por atipicidade da conduta praticada, bem como pela ausência de materialidade e autoria delitivas, além da inexistência de provas acerca do dolo de apropriação e da conduta contumaz.
Contrarrazões da acusação pela manutenção incólume da sentença recorrida (Evento 96, idem).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, que se manifestou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos (Evento 15, dos autos apelatórios).
Este é o relatório...
RELATORA: Desembargadora ANA LIA MOURA LISBOA CARNEIRO
APELANTE: VILMARA GUMS (ACUSADO) APELANTE: VILMAR GUMS (ACUSADO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
Na Vara Criminal da Comarca de Brusque, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia em face de VILMAR GUMS e VILMARA GUMS pelo cometimento, em tese, do crime de apropriação indébita tributária previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, em continuidade delitiva por 03 (três) vezes, nos termos do artigo 71, do Código Penal, em razão dos fatos assim narrados na peça acusatória (Evento 04, dos autos da Ação Penal):
"[...] Infere-se dos documentos que instruem o procedimento supramencionado, que os denunciados, na época dos fatos, eram sócios e administradores da empresa "VIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA EPP" (fl. 54), CNPJ n. 10.871.554/0001-18 e Inscrição Estadual n. 25.592.541-7, estabelecida na Rua 10 de junho n. 272, bairro Centro, Guabiruba/SC, que tem por objeto social a "facção e confecção de artigos do vestuário; comércio varejista e atacadista de artigos do vestuário, tecidos de malha" (Cláusula 3ª da Alteração Contratual Consolidada nº 02 - fl. 53).
Dessa forma, os denunciados eram responsáveis pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.
Além da administração geral da empresa, determinavam os atos de escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.
Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, eram aproveitados diretamente pelos denunciados, sujeitando-os a regra prevista no art. 11, caput, da Lei n. 8.137/901 .
Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de terem apresentado a Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) à Secretaria da Fazenda, por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), os denunciados, no período de novembro de 2013 a janeiro de 2014, não recolheram aos cofres públicos os valores apurados e declarados.
Em razão disso, o Fisco Estadual, em 23/11/2016, emitiu o Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16010012393, juntado às fls. 10/11, que apresenta o seguinte código da infração: "5501 - SIMPLES - Conta Corrente - Falta de Recolhimento".
Referida infração possui como histórico de lançamento a conduta de "deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às receitas tributáveis, declarado pelo próprio contribuinte na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) ou por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D)".
Os extratos de Declaração Anual do Simples Nacional e do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D) que originaram o mencionado Termo de Inscrição em Dívida Ativa estão juntados às fls. 13/39 do procedimento anexo.
Em relação a apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".
Em decorrência de a empresa administrada pelos denunciados ser optante do Simples Nacional, estabelece o art. 18 da Resolução CGSN n. 51/08 que "os tributos devidos deverão ser pagos até o dia 20 do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de março de 2009", cujo cálculo deve ser realizado por meio de Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional disponível no Portal do Simples Nacional.
Destaca-se que as empresas de pequeno porte e as microempresas optantes pelo Simples Nacional deverão, para cálculo dos tributos devidos mensalmente e geração do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DASN), informar os valores relativos à totalidade das receitas correspondentes às suas operações e prestações realizadas no período.
Consoante se pode constatar do objeto do Termo de Inscrição em Dívida Ativa que, apesar de terem sido devidamente escrituradas as operações tributáveis da empresa, os administradores acima relacionados, com união e conjugação de esforços, ao atuarem no comando da empresa não realizaram e nem determinaram o pagamento devido dos tributos nas datas de vencimento, ou seja não adimpliram a obrigação tributária lesando, consequentemente, os cofres públicos.
Ora, como é sabido, o ICMS é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto gerado ao Estado, razão pela qual é classificado como imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte.
Portanto, considerando que os denunciados detinham os valores, mas optaram pelo não repasse ao Estado-SC, resta evidenciado que agiram com manifesto dolo nesta omissão no pagamento do tributo.
DOS VALORES TRIBUTÁRIOS DEVIDOS
Os valores devidos referentes ao período/vencimento de novembro de 2013 a janeiro de 2014, descritos no Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16010012393 (fls. 10/11), computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitido totalizam R$12.099,63 (doze mil noventa e nove reais e sessenta e três centavos).
DA NÃO QUITAÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO
De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, o valor correspondente aos crimes ora narrados não foi pago até o momento (extrato de fl. 63 do procedimento anexo).
DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
Os denunciados, por terem deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeitos passivos de obrigação, praticaram, de forma dolosa, por três vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71 do Código Penal) [...]".
Ausentes os réus em audiência, foi decretada as suas revelias.
Não tendo as partes arrolado testemunhas, deu-se por encerrada a instrução, tendo sido apresentadas alegações finais pelas partes.
Na sequência, sobreveio a sentença com o seguinte dispositivo (Evento 64, idem):
"[...] Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para condenar os acusados VILMAR GUMS e VILMARA GUMS, identificada nos autos, às penas de sete (7) meses e seis (6) dias de detenção, em regime inicial aberto, e doze (12) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por cada dia-multa, corrigidos na forma legal, pela prática do crime previsto no artigo 2º, inciso II, c/c artigo 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, por três vezes, na forma continuada do artigo 71, caput, do Código Penal.
Condeno-os ainda, ao pagamento das custas processuais na proporção de metade para cada um, que deverão ser pagas juntamente com a multa tipo aplicada, no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da sentença (art. 50 do CP).
Considerando que diante das circunstâncias judiciais, os acusados preenchem os requisitos para a substituição da reprimenda corporal por uma pena restritiva de direito, nos termos do artigo 59 c/c os artigos 43, inciso I, 44, inciso I e § 2º (primeira parte), todos do Código Penal, aplico-lhes:
Prestação pecuniária no valor de um (1) salário-mínimos para cada acusado, que deverá ser recolhido em favor de entidade credenciada neste juízo, para depósito em conta única, em 30 (trinta) dias, mediante comprovação nos autos, nos termos da Portaria nº 01/2018, da Vara Criminal de Brusque, cujo valor foi fixado levando emconsideração as condições pessoais, profissionais e financeiras dos sentenciados indicadas nos autos e o prejuízo causado ao erário (R$ 12.099,63).
Concedo-lhes o direito de recorrerem em liberdade, posto que não se encontram presentes os requisitos para a decretação de suas prisões preventivas.
Transitada em julgado a presente decisão, expeçam-se PEC's definitivos, lance-se-lhes o nome no Livro do Rol dos Culpados e procedam-se as anotações e comunicações necessárias, inclusive ao Cartório Eleitoral (art. 15, III, CF) e à e. Corregedoria Geral de Justiça do Estado.
Considerando que o crime foi praticado depois do advento da Lei n. 11.719/08, que alterou a redação do art. 387, inciso IV, do CPP, fixo o valor mínimo para reparação dos prejuízos em R$ 12.099,63 (doze mil, noventa e nove reais e sessenta e três centavos).
Após cumpridos todos os desdobramentos da presente sentença, arquivem-se os autos com as baixas necessárias.
Publicada e registrada eletronicamente, intimem-se [...]".
Inconformada, a defesa de VILMAR GUMS interpôs recurso de apelação, nos termos do artigo 600, do Código de Processo Penal, pugnando, em suas razões recursais (Evento 72, idem), a sua absolvição por atipicidade da conduta praticada, ou ainda pela ausência de provas relativas ao dolo de apropriação e à contumácia delitiva, devendo prevalecer no caso o princípio do in dubio pro reo.
Da mesma forma, a defesa de VILMARA GUMS interpôs recurso de apelação, nos termos do artigo 600, do Código de Processo Penal, pugnando, em suas razões recursais (Evento 89, idem), a sua absolvição por atipicidade da conduta praticada, bem como pela ausência de materialidade e autoria delitivas, além da inexistência de provas acerca do dolo de apropriação e da conduta contumaz.
Contrarrazões da acusação pela manutenção incólume da sentença recorrida (Evento 96, idem).
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, que se manifestou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos (Evento 15, dos autos apelatórios).
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