Acórdão Nº 0903903-31.2018.8.24.0038 do Terceira Câmara Criminal, 27-07-2021
| Número do processo | 0903903-31.2018.8.24.0038 |
| Data | 27 Julho 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 0903903-31.2018.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador GETÚLIO CORRÊA
APELANTE: ZULMA MARTINS MARCELINO (ACUSADO) ADVOGADO: NILSON MARCELINO (OAB SC022852) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
RELATÓRIO
O Ministério Público ofereceu denúncia contra Zulma Martins Marcelino (60 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, de crime contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90, art. 2º, II, por 38 vezes, na forma do art. 71, do CP), em razão dos fatos assim narrados:
"A denunciada, na condição de titular de 'ZULMA MARTINS MARCELINO ME.', CNPJ n. 04.960.931/0001-92 e Inscrição Estadual n. 25.436.545-0, na época dos fatos estabelecida na Rua Evaristo da Veiga, n. 451, Bairro Glória, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 43.049,28 (quarenta e três mil quarenta e nove reais e vinte e oito centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação por meio do PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório) quanto aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, novembro e dezembro de 2014 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2015, documentos geradores das Dívidas Ativas n. 16010795134, de 16/12/2016, e 17018594489, de 24/11/2017.
É de se registrar que os débitos referentes aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013 e fevereiro, março, abril, maio, junho, julho e agosto de 2014 foram objetos do Parcelamento n. 001 (vide planilha que segue anexa - linha n. 86), o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 15/11/2012 a 15/02/2015, conforme preceitua o §2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11." (Evento 2).
Recebida a peça acusatória em 24.01.2019 (Evento 13), a denunciada foi citada (Evento 20) e deixou de comparecer à audiência de proposta de suspensão condicional do processo (Evento 22); apresentou resposta escrita por intermédio de defensor constituído (Evento 23).
A defesa impetrou habeas corpus neste Tribunal de Justiça visando o trancamento da ação penal, tendo a ordem sido denegada (autos n. 4022853-28.2019.8.24.0000, da minha relatoria, j. 06-08-2019). Descontente, manejou habeas corpus perante o STJ, o qual não foi conhecido, em decisão monocrática do Min. Reynaldo Soares da Fonseca (HC n. 528.612, j. 15.05.2020).
Recalcitrante quanto ao chamamento para a audiência de instrução, teve a ré a decretação da revelia (Evento 191).
As alegações finais foram autuadas nos Eventos 195 e 201, sobrevindo sentença prolatada pelo Juiz de Direito Luis Paulo Dal Pont Lodetti, constando da parte dispositiva:
"Diante do exposto, julgo procedente em parte a denúncia para declarar extinta a punibilidade de Zulma Martins Marcelino em relação aos crimes tipificados no art. 2º, II da Lei nº 8137/90 correspondentes aos meses de agosto e setembro de 2012 e novembro e dezembro de 2014, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade fundamental (art. 107, IV do CP), mas condená-la ao cumprimento da pena privativa de liberdade de dez meses de detenção, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c" do CP), além do pagamento de dezesseis dias-multa, cada qual no valor mínimo legal (art. 49, § 1º do CP), por infração ao art. 2º, II da Lei nº 8137/90, por trinta e quatro vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP). Custas pela acusada, negada gratuidade pela falta de comprovação mínima da carência financeira (art. 804 do CPP). Substituo a pena por restritiva, nos termos da fundamentação. Permito o recurso em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP), já que, para além da incompatibilidade da custódia com a reprimenda aplicada, "segundo o entendimento desta Corte, aquele que respondeu solto à ação penal assim deve permanecer após a condenação em primeira instância, se ausentes novos elementos que justifiquem a alteração de sua situação" (STJ, HC nº 384831/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca). Transitada em julgado, atualize-se o histórico de partes, com automáticas inclusão no rol dos culpados (art. 1º, I do Apêndice XVI do CNCGJ) e comunicação à Justiça Eleitoral (art. 1º do Provimento nº 04/2011 da CGJ), efetue-se o cálculo e intimação para pagamento das custas (art. 175 do CNCGJ) e da pena de multa (art. 381 do CNCGJ), aguardando-se no último caso pela execução ministerial no prazo de noventa dias (v. Circular nº 121/2020 da CGJ), forme-se o processo de execução (art. 1º da Resolução nº 113/2010 do CNJ) e remeta-se ao r. juízo competente (art. 147 da LEP)." (Evento 204).0
Opostos embargos de declaração, os mesmos foram rejeitados (Evento 217).
Irresignada, Zulma Martins Marcelino interpôs recurso de apelação, sustentando: a) extinção da punibilidade em face da prescrição; b) nulidade processual por cerceamento de defesa (indeferimento do pedido de dilação de prazo para indicar localização de testemunha); c) atipicidade da conduta (não pagamento do tributo em razão da precariedade financeira da empresa); d) inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90; e) substituição da pena restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade) por prestação pecuniária, de forma parcelada; f) concessão da gratuidade de justiça (Evento 220).
Houve contrarrazões (Evento 227) pela manutenção da sentença.
Em 20.04.2021, os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que, por parecer do Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes, manifestou-se pelo parcial conhecimento (não conhecer do pedido de justiça gratuita) e desprovimento do recurso (Evento 12). Retornaram conclusos em 22.06.2021 (Evento 14).
Documento eletrônico assinado por GETULIO CORREA, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1150504v6 e do código CRC ded862bd.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): GETULIO CORREAData e Hora: 9/7/2021, às 15:13:12
Apelação Criminal Nº 0903903-31.2018.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador GETÚLIO CORRÊA
APELANTE: ZULMA MARTINS MARCELINO (ACUSADO) ADVOGADO: NILSON MARCELINO (OAB SC022852) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR)
VOTO
1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é parcialmente conhecido e desprovido.
2. A ré foi denunciada pela prática, em tese, de crime contra a ordem tributária, assim tipificado na Lei n. 8.137/90:
"Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
[...].
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
[...];
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".
Colhem-se comentários da doutrina sobre o dispositivo legal:
"Nos tributos indiretos (aqueles nos quais o contribuinte transfere sua repercussão financeira para terceiro), o sujeito passivo da obrigação tributária pode cobrar (ou, eventualmente, receber) de terceiro, a carga econômica correspondente ao valor do tributo, motivo pelo qual não suporta (em tese) seu custo (mediante o mecanismo da repercussão). Exemplo dessa situação ocorre no ICMS, eis que o contribuinte, ao vender uma mercadoria, destaca na nota fiscal o valor correspondente ao imposto que integrará o preço que será pago pelo adquirente. Nessa relação, o comprador é denominado (de forma alegórica) como 'contribuinte de fato', porque pagará ao vendedor o valor representativo do ICMS contabilmente incluído no preço, embora não seja, efetivamente, contribuinte do tributo, pois o único sujeito passivo da obrigação tributária é o vendedor, denominado (também de forma ilustrativa) como 'contribuinte de direito'" (EISELE, Andreas. Crimes Contra a Ordem Tributária. Dialética. 2. ed. São Paulo, 2002. p. 175).
3. Em preliminar, pugnou a apelante pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação a todos os crimes, mas razão não lhe...
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