Acórdão Nº 0905916-66.2019.8.24.0038 do Primeira Câmara Criminal, 18-11-2021
| Número do processo | 0905916-66.2019.8.24.0038 |
| Data | 18 Novembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara Criminal |
| Classe processual | Apelação Criminal |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Criminal Nº 0905916-66.2019.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) APELANTE: EDNILSON PIOLA (ACUSADO) ADVOGADO: MARISTELA ANTONIA DA SILVA (OAB SP260447) ADVOGADO: YASMIN CONDE ARRIGHI (OAB SC052593A) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia perante o juízo da comarca de JOINVILLE em face de Ednilson Piola, dando-o como incurso nas sanções do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos:
O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'BIZ RESTAURANTE E ROTISSERIE LTDA.', CNPJ n. 02.525.163/0001-13 e Inscrição Estadual n. 25.370.669-6, estabelecida na Avenida Santos Dumont, n. 1000, Sala 01, Bairro Bom Retiro, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 57.646,87 (cinquenta e sete mil seiscentos e quarenta e seis reais e oitenta e sete centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação por meio do PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório) quanto aos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho e agosto de 2014 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2015, documentos geradores das Dívidas Ativas n. 16010877882, de 19/12/2016, e 17018564490, de 24/11/2017.
É de se registrar que os débitos referentes à Dívida Ativa n. 16010877882 e aos meses de fevereiro, março, abril, maio, junho, julho e agosto de 2014 da Dívida Ativa n. 17018564490, foram objetos do Parcelamento n. 001, o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 07/08/2012 a 18/10/2015.
Ainda, os débitos das dívidas ativas supramencionadas foram objetos do Parcelamento n. 81100213215, o qual foi cancelado por inadimplemento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 25/07/2018 a 06/01/2019, conforme disciplina o §2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11 (evento 1/PG - em 11-7-2019).
Sentença: o juiz de direito Felippi Ambrósio julgou procedente a denúncia para:
[...] condenar EDNILSON PIOLA ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) meses de detenção, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c" do CP), além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal (art. 49, § 1º do CP), por infração ao art. 2º, II da Lei nº 8137/90, por quarenta e três vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP).
Custas pelo acusado (CPP, art. 804).
Substituo a pena por restritiva, nos termos da fundamentação. Permito o recurso em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP), já que, para além da incompatibilidade da custódia com a reprimenda aplicada, "segundo o entendimento desta Corte, aquele que respondeu solto à ação penal assim deve permanecer após a condenação em primeira instância, se ausentes novos elementos que justifiquem a alteração de sua situação" (STJ, HC nº 384831/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca) (evento 78/PG - em 15-7-2021).
Recurso de apelação do Ministério Público: a acusação interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que a pena-base deve ser exasperada com fulcro na negativação das circunstâncias do crime, ao ter em vista a expressiva quantidade de infrações penais cometidas, que serve tanto para autorizar a aplicação da continuidade delitiva e sua fração de aumento (2/3), quanto para negativar o vetor em referência, à luz do princípio da individualização da pena.
Requereu o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, nos termos da fundamentação (evento 86/PG - em 16-7-2021).
Contrarrazões de Ednilson Piola: a defesa impugnou as razões recursais, ao argumento de que a quantidade de infrações penais já foi sopesada pelo Togado de origem, no âmbito de sua discricionariedade, não havendo falar em aumento nos moldes pretendidos pela acusação.
Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença (evento 89/PG - em 13-8-2021).
Recurso de apelação de Ednilson Piola: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:
a) o feito padece de nulidade, uma vez que não houve oferta de suspensão condicional do processo, tampouco do acordo de não persecução penal;
b) há nulidade decorrente do cerceamento de defesa, haja vista que o apelante foi assistido pela Defensoria Pública, a qual, além de apresentar defesa genérica, não produziu provas em favor do apelante;
c) a condenação pautou-se em elementos meramente indiciários, razão pela qual a sentença incorreu em nulidade pela ofensa ao disposto no art. 155 do CPP;
d) no mérito, o caso comporta a absolvição do agente, em razão da falta de ratificação, em juízo, dos elementos produzidos na fase indiciária, em especial a oitiva do auditor fiscal, além disso, também é viável a prolação do édito absolutório, pela ausência de comprovação do dolo na conduta atribuída, frente ao não preenchimento dos requisitos de contumácia delitiva e dolo de apropriação, tratando-se de mera inadimplência tributária face às dificuldades financeiras pelas quais a pessoa jurídica passou;
e) no ponto em que substituiu a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, a sentença não apresentou fundamentação adequada, razão pela qual é possível a fixação da pena restritiva consistente em limitação de fim de semana em substituição à pena restritiva de prestação pecuniária, sobretudo considerando a situação econômica desfavorável do agente.
Requereu o conhecimento e provimento do recurso para declarar a nulidade do processo; subsidiariamente, reformar a sentença, nos termos da fundamentação (evento 10/SG - em 28-9-2021).
Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:
a) o agente negou a proposta de suspensão condicional do processo e o recebimento da denúncia ocorreu anteriormente à inovação legislativa que acrescentou o art. 28-A do CPP, de maneira que não há falar em nulidade processual;
b) a materialidade, autoria e tipicidade delitivas ficaram devidamente demonstradas pelo conjunto probatório, não havendo falar em absolvição, tampouco em alteração da pena restritiva de direitos aplicada na sentença com base na discricionariedade do julgador.
Requereu o conhecimento e desprovimento do recurso (evento 15/SG - em 7-10-2021).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o procurador de justiça Jorge Orofino da Luz Fontes opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos (evento 18/SG - em 15-10-2021).
VOTO
Do recurso da defesa
Do juízo de admissibilidade
O recurso preenche em parte os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido parcialmente.
Isso porque, sem delongas, o apelante sustentou a existência de nulidade processual por não lhe ter sido ofertada a benesse da suspensão condicional do processo, todavia, além de a matéria não ter sido apresentada por ocasião das alegações finais, caracterizando, pois, inovação recursal a sua manifestação diretamente nesta instância, verifica-se que o citado benefício foi ofertado ao apelante, o qual, todavia, não o aceitou (evento 23 dos autos de origem).
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO INDIRETA NA AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE OFÍCIO DA CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 E APLICAÇÃO DO ART.89 DA 9.099/1995 E DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.9099/95). INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DE TESE NÃO DEBATIDA NO RECURSO ANTERIOR, EM ALUSÃO AO PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. REQUISITOS DO ARTIGO 619 DO CPP NÃO EVIDENCIADOS. ADEMAIS, ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA, ANTE O NÃO OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI N. 9.099/95) NA AÇÃO DE ORIGEM. QUESTÃO NÃO VENTILADA PELA DEFESA ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ART. 28-A DO CPP. NORMA QUE PREVÊ APLICAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. RETROATIVIDADE DA NOVA NORMA LEGAL QUE DEVE SER APLICADA SOMENTE AOS PROCESSOS NÃO SENTENCIADOS. PRECEDENTES. PERSECUÇÃO PENAL FINALIZADA. RECURSO JULGADO. INTENÇÃO DA LEI QUE VISA A DIMINUIÇÃO DE PROCESSOS. INCOMPATIBILIDADE DO RETORNO DOS AUTOS PARA A FASE INICIAL. EMBARGOS REJEITADOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000232-02.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 05-08-2021).
Não se conhece, pois, do apelo no ponto.
Das questões preliminares
Da falta de oferta do acordo de não persecução criminal
Em sentido oposto ao que foi abordado pela defesa, não há mácula processual em razão da falta de oferta do acordo de não persecução criminal.
Esta Câmara Criminal, consoante voto deste relator proferido no julgamento da Apelação Criminal 0000282-32.2015.8.24.0143, de Rio do Campo, em 6-8-2020, fixou o entendimento de que não é possível estender o benefício a todos os processos em trâmite, especialmente aqueles já sentenciados, como no caso em tela, isso porque, salvo melhor juízo, o marco temporal para a proposta é o recebimento da denúncia, que já ocorreu (em 2-9-2019 - evento 9/PG da Ação Penal).
Esse entendimento, a propósito, passou ser adotado tanto pela Quinta quanto pela Sexta...
RELATOR: Desembargador CARLOS ALBERTO CIVINSKI
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AUTOR) APELANTE: EDNILSON PIOLA (ACUSADO) ADVOGADO: MARISTELA ANTONIA DA SILVA (OAB SP260447) ADVOGADO: YASMIN CONDE ARRIGHI (OAB SC052593A) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia perante o juízo da comarca de JOINVILLE em face de Ednilson Piola, dando-o como incurso nas sanções do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos:
O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'BIZ RESTAURANTE E ROTISSERIE LTDA.', CNPJ n. 02.525.163/0001-13 e Inscrição Estadual n. 25.370.669-6, estabelecida na Avenida Santos Dumont, n. 1000, Sala 01, Bairro Bom Retiro, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 57.646,87 (cinquenta e sete mil seiscentos e quarenta e seis reais e oitenta e sete centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação por meio do PGDAS-D (Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório) quanto aos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012, janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2013, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho e agosto de 2014 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2015, documentos geradores das Dívidas Ativas n. 16010877882, de 19/12/2016, e 17018564490, de 24/11/2017.
É de se registrar que os débitos referentes à Dívida Ativa n. 16010877882 e aos meses de fevereiro, março, abril, maio, junho, julho e agosto de 2014 da Dívida Ativa n. 17018564490, foram objetos do Parcelamento n. 001, o qual foi cancelado, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 07/08/2012 a 18/10/2015.
Ainda, os débitos das dívidas ativas supramencionadas foram objetos do Parcelamento n. 81100213215, o qual foi cancelado por inadimplemento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período de 25/07/2018 a 06/01/2019, conforme disciplina o §2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96, com nova redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/11 (evento 1/PG - em 11-7-2019).
Sentença: o juiz de direito Felippi Ambrósio julgou procedente a denúncia para:
[...] condenar EDNILSON PIOLA ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) meses de detenção, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c" do CP), além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal (art. 49, § 1º do CP), por infração ao art. 2º, II da Lei nº 8137/90, por quarenta e três vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP).
Custas pelo acusado (CPP, art. 804).
Substituo a pena por restritiva, nos termos da fundamentação. Permito o recurso em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP), já que, para além da incompatibilidade da custódia com a reprimenda aplicada, "segundo o entendimento desta Corte, aquele que respondeu solto à ação penal assim deve permanecer após a condenação em primeira instância, se ausentes novos elementos que justifiquem a alteração de sua situação" (STJ, HC nº 384831/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca) (evento 78/PG - em 15-7-2021).
Recurso de apelação do Ministério Público: a acusação interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que a pena-base deve ser exasperada com fulcro na negativação das circunstâncias do crime, ao ter em vista a expressiva quantidade de infrações penais cometidas, que serve tanto para autorizar a aplicação da continuidade delitiva e sua fração de aumento (2/3), quanto para negativar o vetor em referência, à luz do princípio da individualização da pena.
Requereu o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, nos termos da fundamentação (evento 86/PG - em 16-7-2021).
Contrarrazões de Ednilson Piola: a defesa impugnou as razões recursais, ao argumento de que a quantidade de infrações penais já foi sopesada pelo Togado de origem, no âmbito de sua discricionariedade, não havendo falar em aumento nos moldes pretendidos pela acusação.
Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença (evento 89/PG - em 13-8-2021).
Recurso de apelação de Ednilson Piola: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:
a) o feito padece de nulidade, uma vez que não houve oferta de suspensão condicional do processo, tampouco do acordo de não persecução penal;
b) há nulidade decorrente do cerceamento de defesa, haja vista que o apelante foi assistido pela Defensoria Pública, a qual, além de apresentar defesa genérica, não produziu provas em favor do apelante;
c) a condenação pautou-se em elementos meramente indiciários, razão pela qual a sentença incorreu em nulidade pela ofensa ao disposto no art. 155 do CPP;
d) no mérito, o caso comporta a absolvição do agente, em razão da falta de ratificação, em juízo, dos elementos produzidos na fase indiciária, em especial a oitiva do auditor fiscal, além disso, também é viável a prolação do édito absolutório, pela ausência de comprovação do dolo na conduta atribuída, frente ao não preenchimento dos requisitos de contumácia delitiva e dolo de apropriação, tratando-se de mera inadimplência tributária face às dificuldades financeiras pelas quais a pessoa jurídica passou;
e) no ponto em que substituiu a reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, a sentença não apresentou fundamentação adequada, razão pela qual é possível a fixação da pena restritiva consistente em limitação de fim de semana em substituição à pena restritiva de prestação pecuniária, sobretudo considerando a situação econômica desfavorável do agente.
Requereu o conhecimento e provimento do recurso para declarar a nulidade do processo; subsidiariamente, reformar a sentença, nos termos da fundamentação (evento 10/SG - em 28-9-2021).
Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:
a) o agente negou a proposta de suspensão condicional do processo e o recebimento da denúncia ocorreu anteriormente à inovação legislativa que acrescentou o art. 28-A do CPP, de maneira que não há falar em nulidade processual;
b) a materialidade, autoria e tipicidade delitivas ficaram devidamente demonstradas pelo conjunto probatório, não havendo falar em absolvição, tampouco em alteração da pena restritiva de direitos aplicada na sentença com base na discricionariedade do julgador.
Requereu o conhecimento e desprovimento do recurso (evento 15/SG - em 7-10-2021).
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o procurador de justiça Jorge Orofino da Luz Fontes opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos (evento 18/SG - em 15-10-2021).
VOTO
Do recurso da defesa
Do juízo de admissibilidade
O recurso preenche em parte os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido parcialmente.
Isso porque, sem delongas, o apelante sustentou a existência de nulidade processual por não lhe ter sido ofertada a benesse da suspensão condicional do processo, todavia, além de a matéria não ter sido apresentada por ocasião das alegações finais, caracterizando, pois, inovação recursal a sua manifestação diretamente nesta instância, verifica-se que o citado benefício foi ofertado ao apelante, o qual, todavia, não o aceitou (evento 23 dos autos de origem).
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO INDIRETA NA AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE OFÍCIO DA CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 E APLICAÇÃO DO ART.89 DA 9.099/1995 E DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.9099/95). INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DE TESE NÃO DEBATIDA NO RECURSO ANTERIOR, EM ALUSÃO AO PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. REQUISITOS DO ARTIGO 619 DO CPP NÃO EVIDENCIADOS. ADEMAIS, ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA, ANTE O NÃO OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI N. 9.099/95) NA AÇÃO DE ORIGEM. QUESTÃO NÃO VENTILADA PELA DEFESA ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ART. 28-A DO CPP. NORMA QUE PREVÊ APLICAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO. RETROATIVIDADE DA NOVA NORMA LEGAL QUE DEVE SER APLICADA SOMENTE AOS PROCESSOS NÃO SENTENCIADOS. PRECEDENTES. PERSECUÇÃO PENAL FINALIZADA. RECURSO JULGADO. INTENÇÃO DA LEI QUE VISA A DIMINUIÇÃO DE PROCESSOS. INCOMPATIBILIDADE DO RETORNO DOS AUTOS PARA A FASE INICIAL. EMBARGOS REJEITADOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000232-02.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 05-08-2021).
Não se conhece, pois, do apelo no ponto.
Das questões preliminares
Da falta de oferta do acordo de não persecução criminal
Em sentido oposto ao que foi abordado pela defesa, não há mácula processual em razão da falta de oferta do acordo de não persecução criminal.
Esta Câmara Criminal, consoante voto deste relator proferido no julgamento da Apelação Criminal 0000282-32.2015.8.24.0143, de Rio do Campo, em 6-8-2020, fixou o entendimento de que não é possível estender o benefício a todos os processos em trâmite, especialmente aqueles já sentenciados, como no caso em tela, isso porque, salvo melhor juízo, o marco temporal para a proposta é o recebimento da denúncia, que já ocorreu (em 2-9-2019 - evento 9/PG da Ação Penal).
Esse entendimento, a propósito, passou ser adotado tanto pela Quinta quanto pela Sexta...
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