Acórdão nº 1002815-75.2022.8.11.0041 Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, 14-02-2023
| Data de Julgamento | 14 Fevereiro 2023 |
| Case Outcome | Não-Provimento |
| Classe processual | Cível - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo |
| Número do processo | 1002815-75.2022.8.11.0041 |
| Assunto | ICMS/Importação |
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único: 1002815-75.2022.8.11.0041
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto: [ICMS/Importação]
Relator: Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora: [DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]
Parte(s):
[ORLANDO SILVA - CPF: 603.805.351-49 (APELADO), ANA CAROLINA SOARES DE SOUSA - CPF: 630.605.401-44 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos.
2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.
3. Sentença ratificada. Apelo desprovido.
R E L A T Ó R I O
Egrégia Câmara:
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, concedeu a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC nº 6/1167369 e 6/3238012-3, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.
Aduz o apelante que, não cabe mandado de segurança para o presente caso, ante a necessidade de dilação probatória. Bem como argumenta que há necessidade de suspensão do processo, pela afetação do tema 986, do STJ.
Sustenta que, “resta clara a legalidade e constitucionalidade da inclusão da TUSD tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, uma vez que a própria Constituição Federal de 1988, no Ato de Disposições Transitórias, prevê a incidência do ICMS sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final”.
Argumenta que, a exigência do ICMS decorre da determinação prevista no inciso II, do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n° 16/2015 do CONFAZ14, que prevê expressamente que não está isento do ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação.
Afirma, por fim, que a Lei Complementar Estadual 696/2021 padece de inconstitucionalidade formal e material.
Com base nestes fundamentos, requer, preliminarmente, a anulação a sentença prolatada. Subsidiariamente, requer o sobrestamento do feito até julgamento do Tema 986 pelo STJ. No mérito, pelo provimento do apelo, reformando-se a sentença para denegar a segurança.
Não foram apresentadas contrarrazões, embora intimados, conforme id. 144418213.
A manifestação da d. Procuradoria-geral de Justiça é pelo desprovimento do Apelo e em reexame necessário a ratificação da sentença.
É o relatório.
V O T O R E L A T O R
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, concedeu a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC nº 6/1167369 e 6/3238012-3, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.
Extrai-se dos autos que, na ação mandamental ajuizada pela parte apelada foi requerido, em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUSD na Unidade Consumidora em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido e ainda confirmado em sentença pelo Magistrado a quo.
Pois bem.
DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA E SOBRESTAMENTO DO FEITO, COM SUPEDÂNEO NO TEMA 986, DO STJ.
Consigno, inicialmente que, tanto a Constituição Federal, no inciso LXIX do artigo 5º, quanto a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo.
Com essas razões, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.
O writ constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante, situação que doravante será enfrentada.
O Apelante sustenta, ainda, a necessidade de sobrestamento do feito face ao Tema 986/STJ (repetitivo), o qual discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. Sem maiores elucubrações, é de se concluir que, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
Em outras palavras (distinguishing), o tema debate a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na formação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, enquanto que a presente demanda debate a configuração ou não de fato gerador. A propósito:
“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO...
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