Acórdão nº 1006501-04.2022.8.11.0000 Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, 31-01-2023
| Data de Julgamento | 31 Janeiro 2023 |
| Case Outcome | Recurso prejudicado |
| Classe processual | Cível - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo |
| Número do processo | 1006501-04.2022.8.11.0000 |
| Assunto | ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias |
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único: 1006501-04.2022.8.11.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Des. LUIZ CARLOS DA COSTA
Turma Julgadora: [DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]
Parte(s):
[CLAUDENIR PIGAO MICHEIAS ALVES - CPF: 039.398.458-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ASPERBRAS TUBOS E CONEXOES LTDA - CNPJ: 02.271.201/0001-59 (AGRAVADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022.
Recurso provido em parte.
R E L A T Ó R I O
Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado por Asperbras Tubos e Conexões Ltda. contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, deferiu a liminar.
Assegura que, quanto ao diferencial de alíquota (DIFAL), “é possível a cobrança imediata pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia”.
Assevera que, “com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não-contribuinte do imposto”.
Afiança que, “se já havia legislação estadual ou distrital possibilitando a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota), não há de se falar em criação ou aumento de tributo. O tributo já existia e não houve aumento da carga tributária, não havendo surpresa ou necessidade de planejamento de nova tributação, tampouco se vislumbrando a aplicação de anterioridades. Como os mandamentos da anterioridade geral e nonagesimal referem-se expressa e literalmente à lei que institui ou majora tributo, assoma óbvio e evidente que a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que, mister repisar, ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL (Diferencial de Alíquota)”.
Requer a suspensão da eficácia da decisão.
Indeferido o efeito suspensivo (Id. 124032583).
Contrarrazões (Id. 124587653).
Contra essa decisão o agravante interpôs agravo interno (Id. 125198883).
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 131238688), opina pelo provimento do recurso.
É o relatório.
V O T O R E L A T O R
Eis o teor do dispositivo da decisão:
[...] In casu, atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, verifica-se que o impetrante comprova a ocorrência da aludida incidência em suas operações, cuja qual busca suspender por meio desta decisão.
Isto posto, destaco que o imbróglio narrado na petição inicial acerca do ‘ICMS-DIFAL’ trata-se do Tema 1.093 do STF, discutido conjuntamente na ADI 5469 e no RE 1287019, cujos resultados: a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015; e no RE 1287019, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.
Assim, firmou-se a tese de que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’.
Ocorre que, no mesmo julgamento, o STF aprovou a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produzam efeitos a partir de 2022.
Com efeito, editou-se a Lei Complementar nº 190/2022, na qual altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a fim de suprir a exigência consignada pelo STF.
Assim, extrai-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.
Ante ao exposto, defiro a liminar almejada, para determinar ao Impetrado que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1008115-18.2022.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 79252881).
A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III, b e c, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a entrada em vigor da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022.
A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII e VIII, com a redação dada pela Emenda à Constituição nº 87, de 16 de abril de 2015, dispõe que:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]. [sem negrito no original]
É cediço que, antes da edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.
De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021.
Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema nº 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de...
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