Acórdão nº 12193059 Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 1ª Turma de Direito Público, 05-12-2022
| Data de Julgamento | 05 Dezembro 2022 |
| Número do processo | 0039343-31.2008.8.14.0301 |
| Número Acordão | 12193059 |
| Classe processual | CÍVEL - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Órgão | 1ª Turma de Direito Público |
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0039343-31.2008.8.14.0301
APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM
APELADO: ROSA ANGELICA LIMA COELHO
RELATOR(A): Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ALEGAÇÕES APRESENTADAS APENAS EM GRAU DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA. MÉRITO. DIREITO DA APELADA À PERCEPÇÃO DO “ABONO 192” E AO PAGAMENTO DO RETROATIVO. INCORPORAÇÃO DO ABONO AOS PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. TRANSITORIEDADE. VERBA QUE NÃO INTEGRA A REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO À INCORPORAÇÃO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS AO TEMA 905 DO STJ. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO, ART. 85, §4º, INCISO II, §14, DO CPC/2015. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA. À UNANIMIDADE.
1-Impossibilidade de inovação Recursal. Princípio da concentração da defesa ou da eventualidade. Cabe ao réu o ônus de alegar, na contestação, toda a matéria de defesa (art. 336 do CPC/2015). Precedente do STJ e desta Corte. Não há como ser apreciada nesta sede recursal a inovação extemporânea dos argumentos, por não ter sido oportunamente postulada e submetida ao crivo do contraditório e do devido processo legal.
2-Mérito. A questão consiste em verificar se a autora possui direito adquirido à incorporação do “Abono 192”, bem como ao pagamento do valor relativo às parcelas vencidas e não pagas, no percentual de 55% sobre a soma do vencimento-base com a gratificação de escolaridade, de 28.05.2004 a 01.01.2008, e de 100% sobre dita base, a partir de 02.01.2008 até a propositura da ação, em 17.11.2008.
3-Abono 192 instituído pelo Decreto Municipal nº 32.709/1998 e alterado pelo Decreto Municipal nº 54.910/2008. O Abono 192 será concedido no percentual de 55%, a partir de 01.05.1998, sobre a soma do vencimento com a gratificação de escolaridade, aos funcionários da Secretaria Municipal de Saúde lotados no Serviço de Atendimento Pré Hospitalar 192, exceto médicos, sendo referido percentual alterado para 100% a partir de 02.01.2008, tão somente, enquanto permanecer nas unidades beneficiadas.
4-Desta forma, é devido o pagamento do Abono 192 à Apelada, servidora efetiva do Município de Belém, nomeada em 17.12.1996, no cargo de enfermeira lotada no Serviço de Atendimento Pré Hospitalar 192. Sendo devidos, ainda, o pagamento do valor relativo às parcelas vencidas e não pagas, no percentual de 55% sobre a soma do vencimento-base com a gratificação de escolaridade, de 28.05.2004 a 01.01.2008, e de 100% sobre dita base, a partir de 02.01.2008 até a propositura da ação, em 17.11.2008.
5-Ainda quanto às parcelas retroativas, não merece amparo a alegação do Município de serem indevidas referidas parcelas diante da percepção do abono HPS-HMP no valor de R$ 942,64, diante das disposições do art. 2º, §3º e art. 4º, §6º, do Decreto Municipal nº 44.184/2004, já acima transcritos.
6-No concernente, contudo, à determinação de incorporação, tem-se que algumas gratificações são retribuições por serviços comuns prestados em condições especiais. O abono 192 possui natureza transitória, temporária e eventual, podendo cessar seu pagamento quando a condição para sua percepção deixar de existir. Trata-se de vantagem pro labore faciendo, ou seja, gratificação de serviço que ocorre devido às condições não usuais em que é prestado, e, portanto, não se incorpora à remuneração dos servidores para qualquer efeito e, por conseguinte, não é percebível na inatividade, salvo previsão legal neste sentido.
7-Isso porque todas as vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração do servidor, conforme dicção do art.53 da Lei Municipal nº 7.502/1990. Desta forma, ao passar para a inatividade, o funcionário público municipal deixa de fazer jus à parcela ora requerida, vez que se trata de benefício que possui natureza temporária e transitória, devido apenas àqueles funcionários ativos da área da saúde do Município de Belém. Precedentes deste Egrégio Tribunal.
8-Com efeito, restando demonstrado que o abono em questão possui caráter transitório, temporário e eventual, não há razão para ser incorporado a remuneração do servidor, pelo que merece reforma a sentença quanto ao ponto.
9-Não merece guarida o argumento do requerido para se recusar a pagar o abono, pelo fato de ter supedâneo em decreto publicado em 28.05.2004, época em que a requerente já estava lotada no Serviço 192, fazendo, pois, jus à gratificação, havendo, inclusive, permissivo legal para o recebimento, pela postulante, do Abono 192 juntamente com o AMAT.
10-Apelação conhecida e parcialmente provida, para excluir da condenação a incorporação do abono.
11-Remessa Necessária. Honorários Advocatícios. Fixação do percentual dos honorários advocatícios na fase de liquidação, em razão da iliquidez do julgado (art. 85, §4º, II, do CPC/2015). Consectários legais. fixados em observância aos parâmetros estabelecidos no Tema 905 do STJ (REsp 1495146/MG).
12-Remessa Necessária conhecida. Sentença parcialmente reformada, apenas para que o percentual dos honorários advocatícios seja fixado somente na fase de liquidação e para a fixação dos índices dos consectários legais em conformidade com o tema 905.
13- À unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO e em CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, REFORMANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.
Julgamento ocorrido na 40ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 05 a 13 de novembro de 2022.
ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Desembargadora relatora
RELATÓRIO
Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível (processo nº 0039343-11.2008.8.14.0301), interposta pelo MUNICÍPIO DE BELÉM contra ROSA ANGÉLICA LIMA COELHO, em razão de sentença prolatada pelo MM Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda da Capital, na Ação Declaratória c/c Cobrança e Pedido Liminar, ajuizada pela Apelada.
A sentença recorrida (fls. 99/102) foi proferida com o seguinte dispositivo:
“EX POSITIS, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, pelo que CONDENO o MUNICÍPIO DE BELÉM a incorporar em definitivo aos vencimentos da autora o ABONO 192 a que faz jus, bem como a lhe pagar o valor relativo às parcelas vencidas e não pagas (de 55% sobre a soma do vencimento-base com a gratificação de escolaridade, de 28.05.2004 a 1º.01.2008, e de 100% sobre dita base, a partir de 02.01.2008 até a propositura da ação, em 17.11.2008), sendo os valores acrescidos de juros de mora a partir do evento danoso (Súmula nº 54, do STJ) e correção monetária pelo índice IPCA (em consonância com o firmado na jurisprudência do STJ - REsp 1.270.439 – PR, DJE 02/08/2013), a partir da presente decisão, obedecido o lustro prescricional, nos termos da fundamentação, extinguindo o processo com resolução do mérito com fulcro no art. 269, I do CPC.
Condeno ainda o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do §4º, do art. 20, do CPC.
Deixo de condenar a parte requerida ao pagamento de custas processuais, eis que é beneficiária de isenção, nos termos do art. 15, alínea g da Lei Estadual nº 5.738/1993 c/c a Lei Federal, nº 9.289/1996, artigo 4º, inciso I.
Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas, nos termos do art. 475, I, do CPC.
P. R. I. C.
Belém, 18 de setembro de 2015. (...)”
O Município de Belém interpôs apelação, em síntese, a inconstitucionalidade da criação da vantagem funcional por decreto. No mérito, sustenta que o abono 192 constitui gratificação criada pelo Poder Público Municipal para remunerar funcionários que desempenham suas atividades no Serviço de Atenção Móvel de Urgência – SAMU, tendo o Decreto Municipal nº 44.184/2004, que criou o Abono de Alteração de Modelo de Atenção à Saúde reformulado as regras acerca do direito ao pagamento do abono 192, passando a ser devido apenas àqueles que tenham ingressado por meio de concurso público realizado até 1998 e que estivessem trabalhando nas unidades beneficiadas desde outubro de 2003, tendo a Apelada ingressado no serviço somente em 2004.
Aduz, ainda, que deve ser reformada a sentença quanto ao valor da condenação, uma vez que não existiria débito referente ao período de abril de 2004 a janeiro de 2008, uma vez que nesse período a demandante continuou a perceber o abono HPS-HMP no valor de R$ 942,64.
Ao final requer o conhecimento e o provimento do presente recurso, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos da Apelada e invertendo o ônus da sucumbência.
A Apelada apresentou contrarrazões, refutando as teses do apelo e requerendo o seu não provimento.
O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo.
Coube-me a relatoria do feito por redistribuição, em razão da relatora anterior passar a compor turma de direito privado diante da emenda regimental nº 05, publicada o diário de justiça no dia 15.12.2016.
A Apelada peticiona informando o reconhecimento do direito pelo Apelante diante do pagamento da parcela pretendida após o ajuizamento da presente ação, restringindo a cobrança aos meses anteriores em que não percebeu a verba.
É o relato do essencial.
VOTO
DA APELAÇÃO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, nos termos do CPC/15.
DA INOVAÇÃO RECURSAL
O Município de Belém suscitou a inconstitucionalidade somente após a sentença, entretanto, a apresentação de tese nova é situação vedada pelo ordenamento jurídico...
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