Acórdão nº 12704103 Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 2ª Turma de Direito Público, 06-02-2023
| Data de Julgamento | 06 Fevereiro 2023 |
| Classe processual | CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL |
| Órgão | 2ª Turma de Direito Público |
APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0804785-51.2020.8.14.0051
APELANTE: JOSE IVO COSTA MACIEL
APELADO: ESTADO DO PARÁ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. ESTADO DO PARÁ. C-173. EDITAL Nº 01/2018-SEAD. PROVIMENTO DE VAGAS EM CARGOS DA CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO. CARGO DE PROFESSOR CLASSE I, NÍVEL A. PROFESSOR DE SOCIOLOGIA. 5ª URE-SANTARÉM. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO. NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA IN TOTUM.
ACORDAM, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER do recurso de Apelação interposto, no entanto, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.
Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e três .
Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposta por JOSÉ IVO MACIEL contra sentença proferida pelo juízo da 6º Vara Cível e Empresarial de Santarém que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em desfavor do ESTADO DO PARÁ, julgou improcedente o pleito contido na inicial, na forma do art. 487, inc. I do CPC, julgando extinto o processo com resolução do mérito (id. 5725755).
O recorrente, em suas razões recursais (id. 5725759), sustenta a necessidade de reforma da sentença em razão da existência de direito subjetivo a nomeação do candidato aprovado, atentando-se a contratação de temporários, no prazo de validade do concurso.
Alega que o edital do concurso público representa a norma regente que vincula tanto a administração quanto os candidatos, extraindo-se dele a exigência da investidura do aprovada no cargo.
Ao final, requer a reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação, a fim de que seja determinada a convocação e nomeação do candidato.
Devidamente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões recursais (id. 5725762), pugnando pelo total improvimento recursal, a fim de que a sentença objurgada seja mantida in totum.
O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação (id. 6711760).
É o relatório.
À Secretaria para inclusão em pauta para julgamento em Plenário Virtual.
VOTO
Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do recurso pelo que passo a apreciá-lo.
Na origem, o apelante postula a nomeação pelo Estado do Pará, tendo em vista que foi aprovado em 5º Lugar no Concurso Público C-173, previsto no Edital nº 01/2018-SEAD, no cargo de Professor Classe I, Nível A, para professor de sociologia, 5ª URE – Santarém.
Pois bem. A questão em análise consiste em verificar se o apelante, aprovado fora do número vagas ofertados no certame, possui direito subjetivo à nomeação, diante da alegação de que estaria sendo preterido em decorrência da contratação de servidores temporários.
No caso dos autos, de acordo com as informações contidas no Edital nº 01/2018-SEAD, este previu 03 (três) vagas para a 5ª URE - Santarém (ID. 5725716 - fls. 20). Logo, observa-se que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas ofertadas no certame.
Via de regra os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Senão vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Nesse contexto, cumpre verificar se as alegações do apelante, quanto às contratações temporárias, configuram-se em preterição capaz de convolar sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.
No que concerne aos servidores temporários,...
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