Acórdão nº 128.839 Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, 23-01-2014
| Data de Julgamento | 23 Janeiro 2014 |
| Número do processo | 0015834-52.1997.8.14.0301 |
| Data de publicação | 28 Janeiro 2014 |
| Número Acordão | 128.839 |
| Classe processual | CÍVEL - APELACAO CIVEL |
| Órgão | 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA |
ACÓRDÃO N.º _____________________________________
PROCESSO Nº 2008.3.001354-2 - APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO POPULAR
RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
APELANTE : DOMINGOS CONCEIÇÃO
ADVOGADO : EVERILTO RODRIGUES SANTOS
APELANTE : FUNDAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES DO ESTADO DO PARÁ – FUNTELPA
PROCURADOR : FABRICIO VASCONCELOS DE OLIVEIRA
APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
PROMOTOR DE JUSTIÇA : NELSON PEREIRA MEDRADO
ASSISTENTE DO AUTOR : ESTADO DO PARÁ
PROCURADOR : ICARAI DIAS DANTAS
APELADO : FRANCISCO CESAR NUNESDA SILVA
ADVOGADO : ALBERTO DA SILVA CAMPOS e OUTROS
APELADO : ALMIR JOSE DE OLIVEIRA GABRIEL
ADVOGADO : PEDRO BENTES PINHEIRO FILHO e OUTROS
APELADA : TV LIBERAL LTDA.
ADVOGADO: : JORGE LUIZ BORBA COSTA
PROC. DE JUSTIÇA : MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS DE SOUSA
AÇÃO POPULAR. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE INTERESSES COMUNS DOS PARTÍCIPES. NATUREZA CONTRATUAL DO AJUSTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1 - Não há nos autos elementos que evidenciem a participação do apelado Almir José de Oliveira Gabriel na celebração do convênio impugnado, tampouco que tenha auferido algum tipo de benefício proveniente do ato administrativo vergastado. Observo, ademais, que as vias do questionado convênio (fls. 629/636 e 829/836) não estão subscritas pelo apelado Almir Gabriel. Portanto, sem a comprovação de que tenha ocorrido uma das formas de participação previstas no art. 6º da Lei nº 4.717/65, inexiste relação de causalidade necessária e suficiente para legitimar o seu ingresso no polo passivo da ação popular.
2 - A clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles conceitua os convênios administrativos como “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos participes.”
3 - Na espécie, as cláusulas ajustadas não evidenciam interesses convergentes ou comuns, mas antagônicos, pois a TV Liberal LTDA – denominada como geradora, forneceria ao sistema integrado estadual de retransmissão de televisão, através de suas estações no interior do Estado, sinais de radiodifusão de sons e imagens (áudio e vídeo), com vistas ao recebimento e divulgação pela FUNTELPA de toda a programação local/regional da empresa de televisão geradora.
4 - Em contrapartida pelos serviços técnicos disponibilizados de sua estação terrena (Up Link) do seguimento especial do satélite Brasil Sat B1, fornecimento, instalação e manutenção dos equipamentos de recepção e especialmente inserções previstas nas cláusulas IV, V e VI do dito convênio, a FUNTELPA pagaria à TV Liberal LTDA., a partir de 01.10.1997, o valor mensal de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), conforme previsão específica da cláusula segunda, inciso II do convênio (fl. 630).
5 - Como contrapartida pela utilização de suas retransmissoras de TV's (RTV'S) do interior do Estado, a TV LIBERAL asseguraria à FUNTELPA veiculação de inserções diárias, consoante previsão contida na cláusula segunda, incisos IV, V, VI e VII do convênio (fls. 631/633).
6 - Observa-se, portanto, a presença de interesses diametralmente opostos, típicos de uma contratação para prestação de serviços, materializada através da formula: prestação x pagamento.
7 - O ato administrativo guerreado, envolvendo uma Fundação Pública e uma empresa particular não pode ser considerado como convênio, uma vez que as suas cláusulas remetem à seara contratual, logo, o procedimento licitatório deveria preceder-lhe, consoante previsão do art. 1º, parágrafo único, e art. 2º, parágrafo único, todos da Lei nº 8.666/93.
8 - Cumpre destacar que a finalidade precípua da licitação é garantir que a contratação pretendida ocorra com a máxima vantajosidade mediante o menor custo possível, assegurando aos concorrentes iguais condições de competitividade em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade conforme art. 37, XXI, do Texto Constitucional.
9 - Assim, diante da inobservância dos dispositivos legais acima indicados, houve flagrante vício de forma na celebração do “convênio” e seus correspondentes termos aditivos - art. 2º alínea “b”, da Lei nº 4.717/65 - em razão da nítida natureza contratual da avença sem que houvesse prévio procedimento licitatório para sua celebração, ensejando, por conseguinte, a declaração de nulidade na forma prevista pelo art. 5.º, inciso LXXIII, da CF/88.
10 - Não há nos autos elementos probatórios suficientes que indiquem de forma concreta e isenta de dúvida a possibilidade do mesmo serviço ser prestado, nas mesmas condições técnicas, nas mesmas bases em fora ajustado e a menor custo.
11 - Cumpre esclarecer que a não comprovação da possibilidade de contratação do mesmo serviço, com as mesmas condições técnicas e nas mesmas bases em que fora pactuado, não enseja automaticamente situação de unicidade, singularidade ou exclusividade tecnológica apta a indicar impossibilidade de competição em certame licitatório a ponto de convalidar o “convênio” firmado, pois o que se observa dos autos é que o serviço de televisão digital, no segundo semestre do ano de 1997, poderia ser operado em duas soluções: BRASILSAT e INTELSAT, conforme se depreende pelo cotejo dos documentos de fls. 964 e 1.032.
12 - Portanto, não se trata de exclusividade do objeto (art. 25 da Lei nº 8.666/93), mas da não comprovação pelo autor popular da possibilidade de contratação do mesmo serviço, com as mesmas condições técnicas e nas mesmas bases em que fora pactuado anteriormente.
13 - Assim, considerando a não comprovação de lesividade ao patrimônio público, porquanto o serviço fora efetivamente prestado, verificando ainda que as provas existentes não são hábeis a evidenciar a ocorrência de pagamento exagerado ou desproporcional ao valor de mercado, especialmente quando consideradas as condições técnicas, financeiras e operacionais oferecidas, acolher o pedido condenatório para determinar o ressarcimento ao erário em razão da ilegalidade na contratação, implicará no enriquecimento imotivado da administração que se utilizou dos serviços da empresa de televisão (geradora) e agora receberia de volta aquilo que pagou.
14 - Na ação popular a condenação em perdas danos não decorre automaticamente da anulação do ato administrativo ilegal, exige-se para tanto prova do dano efetivamente causado ao erário. Precedentes.
15 - Apelações conhecidas e parcialmente providas. Sentença reformada em parte. Ação popular parcialmente procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a 5ª Câmara Cível Isolada do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a unanimidade, acordam conhecer das apelações interpostas dando-lhes parcial provimento, para reformar em parte a sentença recorrida, julgando a ação popular procedente em parte, nos termos do relatório e voto proferidos da eminente relatora e notas taquigráficas arquivadas.
Turma Julgadora composta pelo Presidente Excelentíssimo Des. Constantino Augusto Guerreiro, Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Desa. Diracy Alves Nunes.
O Ministério Público esteve representando pela Procuradora de Justiça Maria Tércia Ávila Bastos.
Belém/PA, 23 de janeiro de 2014.
Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
Relatora
RELATÓRIO
Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas por DOMINGOS CONCEIÇÃO (substituto processual de VICTOR PIRES FRANCO); FUNDAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES DO ESTADO DO PARÁ – FUNTELPA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, nos autos de AÇÃO POPULAR ajuizada em face de ALMIR JOSÉ DE OLIVEIRA GABRIEL, FRANCISCO CESAR NUNES DA SILVA e FUNDAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÕES DO ESTADO DO PARÁ – FUNTELPA, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Cível da Capital que, preliminarmente, excluiu da lide o apelado ALMIR GABRIEL, nos termos do art. 267, VI, do CPC e, no mérito, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, deixando de condenar o autor em custas e honorários.
Em síntese, VICTOR PIRES FRANCO NETO ajuizou ação popular através da qual sustentava que o réu FRANCISCO CESAR NUNES DA SILVA, então presidente da FUNTELPA, teria firmado convênio com a TV LIBERAL LTDA., cuja finalidade era a retransmissão para diversos municípios do interior do Estado da programação produzida pela TV LIBERAL, utilizando na operação canal de satélite próprio da emissora privada e as estações de retransmissão (torres e equipamentos) da fundação pública.
O referido convênio implicaria em pagamento pela FUNTELPA à TV LIBERAL de contraprestação mensal de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), entendendo que estaria caracterizada a lesividade do ato (convênio) por ofensa aos princípios constitucionais da administração pública e à Lei nº 8.666/93.
Alegava o autor que o ato vergastado apresenta vício de forma por não se tratar de convênio e sim de contrato transfigurado, por conseguinte o ato também seria ilegal por violar os padrões de contratação exigidos pela lei de licitações. Finalmente teriam os agentes públicos praticado desvio de finalidade quando a FUNTELPA renunciou o direito de exibir a programação educativa disponibilizando os equipamentos públicos para radiodifusão da emissora comercial em troca de um determinado número de inserções de propaganda institucional.
Ante a alegada inexistência de benefícios à FUNTELPA, o autor requereu a sustação liminar do convênio com base no parágrafo 4º do art. 5º da Lei nº 4.717/65 e, no mérito, a declaração de nulidade do convênio e de quaisquer outros praticados até o final da ação que...
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