Acórdão nº 1803575 Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 1ª Turma de Direito Público, 27-05-2019
| Data de Julgamento | 27 Maio 2019 |
| Número do processo | 0018178-78.2015.8.14.0301 |
| Data de publicação | 03 Junho 2019 |
| Número Acordão | 1803575 |
| Classe processual | CÍVEL - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Órgão | 1ª Turma de Direito Público |
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0018178-78.2015.8.14.0301
APELANTE: IPAMB- INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM DO PARÁ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL
APELADO: MARISIONEY NASCIMENTO DE PAULA
RELATOR(A): Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN
EMENTA
APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica”. Precedente do STF. ADI 3106. 2. O recolhimento indevido do tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no art. 165, do Código Tributário Nacional.
2. No que se refere à alegação de concordância tácita, destaco não merece acolhimento. Isso porque extrai-se dos autos que a parte recorrida por diversas tentou junto ao órgão administrativo responsável a solução para tais descontos compulsórios, contudo, não obteve êxito. Ademais, o ajuizamento da presente demanda afasta qualquer alegação de concordância tácita.
3. Quanto ao argumento de impossibilidade de devolução dos valores retidos, também não devem ser acolhidos. Isso porque, relativamente ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados, tem-se que, no caso, ante a declaração, em controle difuso de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7984/99, forçoso admitir o cabimento do ressarcimento pretendido, nos moldes preconizados pelo art. 165 do Código Tributário Nacional.
4. No que se refere à condenação em honorários sucumbenciais, entendo que a mesma deve ser mantida, haja vista a procedência do pedido inicial, ademais, entendo proporcional a fixação estabelecida pelo Juízo monocrática, no percentual de 10% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC/2015.
5. Outrossim, verifico a razoabilidade da astreinte fixada, qual seja, R$ 1.000,00 (mil reais) por mês de descumprimento, limitada ao montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Ademais, cumpre destacar que somente incidirá a multa fixada na hipótese de descumprimento da decisão judicial proferida.
ACÓRDÃO
ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do reexame necessário e do recurso de apelação e negar-lhes provimento, nos termos do voto da relatora.
Belém (PA), 03 de junho de 2019.
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN
Relatora
RELATÓRIO
Tratam os autos de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM (IPAMB) contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Belém, nos autos da ação de obrigação de fazer movida por MARISIONEY NASCIMENTO DE PAULA.
Em síntese, a Autora é servidora pública municipal desde 1997, exercendo a função de professora municipal e alega sofrer mensalmente descontos de 6% incidentes sobre seu vencimento/remuneração, a título de financiamento de plano de saúde (PABSS), sem, no entanto, ter solicitado sua aderência.
Requereu a suspensão do pagamento de contribuição compulsória ao Plano de Assistência Básica à Saúde e Social – PABSS, bem como a restituição dos valores já descontados.
O Juízo de primeiro grau proferiu sentença julgando procedente a ação para sustar os descontos compulsórios, bem como condenou ao pagamento de restituição dos referidos valores de forma retroativa até o limite de 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da presente ação, conferindo natureza de tutela imediata à presente decisão, cominando multa de R$1.000.00 (hum mil reais) por mês de descumprimento até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou efetivo implemento desta decisão (art. 497, do CPC).
Condenou o Réu ao pagamento de verbas e honorários advocatícios sucumbenciais, estes, fixados em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §2°).
Em suas razões recursais o apelante suscitou o seguinte: concordância tácita; impossibilidade de devolução dos valores retidos a título de contribuição ao PABSS, serviços disponibilizados e usufruídos pelos servidores, vedação de enriquecimento sem causa; necessidade de concessão de efeito suspensivo; reforma da decisão que condenou em honorários; valor exorbitante das astreintes, termo a quo para a devolução dos valores (Num. 1469149 - Pág. 11).
Não foram apresentadas contrarrazões.
O parquet de 2º grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Num. 1597762 - Pág. 1/7).
É o relatório do essencial.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso.
O cerne da questão é aferir se o Juízo de primeiro grau laborou com acerto ao julgar procedente o pedido inicial.
Conforme acima relatado, em suas razões recursais o apelante suscitou o seguinte: concordância tácita; impossibilidade de devolução dos valores retidos a título de contribuição ao PABSS, serviços disponibilizados e usufruídos pelos servidores, vedação de enriquecimento sem causa; necessidade de concessão de efeito suspensivo; reforma da decisão que condenou em honorários; valor exorbitante das astreintes, termo a quo para a devolução dos valores (Num. 1469149 - Pág. 11).
Pois bem. Segundo prescreve o art. 46 da Lei Municipal de Belém n° 7.984, de 30 de dezembro de 1999:
“Art. 46. A contribuição para o custeio da assistência à saúde terá caráter obrigatório para os servidores indicados no art. 25 desta Lei, sendo cobrada no percentual de quatro por cento da remuneração, excluída a gratificação natalina.”
Como se observa, a Contribuição Social para o custeio da assistência à saúde dos servidores públicos municipais fora instituída de forma compulsória através de uma lei municipal, fato este que não se harmoniza com o postulado constitucional previsto no art.149 da Constituição Federal Brasileira, que prevê:
“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§1° Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios INSTITUIRÃO CONTRIBUIÇÃO, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, DO REGIME PREVIDENCIÁRIO de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.” (grifei).
Sabe-se que a Contribuição Social detém natureza tributária e como todo tributo tem caráter compulsório, na forma do prescrito no art. 3º, do CTN. Por igual, os serviços da seguridade social, que serão custeados pelas respectivas contribuições sociais, subdividem-se em três espécies, quais sejam: assistência social, previdência e saúde, na forma do que prevê o art. 194, da Constituição Federal.
De uma breve leitura do art. 149 da CF, verifica-se que o texto constitucional estabeleceu competência exclusiva da União para instituir contribuição social. A exceção prevista aos Estados, Distrito Federal e Município para instituírem a contribuição social (art. 149, §1° do CF) refere-se apenas à instituição de contribuição para o custeio da previdência social, não sendo permitida a instituição de contribuição à saúde e à assistência social.
De fato, o art. 149, § 1º da CF impõe apenas, em favor dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a obrigatoriedade de recolhimento da contribuição social em relação à área de previdência social; excluindo-se, de forma intencional, o financiamento dos serviços de saúde administrados por estes entes.
Importante consignar que este silêncio constitucional em relação à área da saúde deve ser considerado, no caso, como sendo intencional, ou seja, trata-se, nos dizeres da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de um silêncio eloqüente, conforme restou consignado por seu órgão Plenário no julgamento da ADIN 3.106. Impende, neste particular, transcrever o trecho do voto do Relator, o Ministro Eros Grau, acolhido à unanimidade:
“Por outro lado, não tenho como admitir que a Constituição do Brasil tenha conferido, de forma implícita, competência ao Estado-membro para atuar nessa seara, o que me faz concluir no sentido de que o preceito impugnado viola, ao instituir contribuição compulsória, o §1° do art. 149, da Constituição” (ADI 3.106, Rei. Min. Eros Grau, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 24-9-2010).
Elucidativo, sobre a matéria, é este outro trecho do voto do Relator Eros Grau na ADIN 3106, acima referida, no ponto em que refere à impossibilidade de instituição de contribuição social (ou seja, imposição da contribuição de forma compulsória) por parte dos entes federativos na área da saúde:
“Vê-se para logo que os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica,...
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