Acórdão nº 3293332 Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 1ª Turma de Direito Público, 29-06-2020
| Data de Julgamento | 29 Junho 2020 |
| Número do processo | 0007734-66.2016.8.14.0069 |
| Data de publicação | 14 Julho 2020 |
| Número Acordão | 3293332 |
| Classe processual | CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL |
| Órgão | 1ª Turma de Direito Público |
APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007734-66.2016.8.14.0069
APELANTE: MUNICIPIO DE PACAJA
APELADO: CIRLENE DOS SANTOS MOTA
RELATOR(A): Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL N. 0007734-66.2016.8.14.0069
1° TURMA DE DIREITO PUBLICO
EMBARGANTE/EMBARGADO: MUNICIPIO DE PACAJA
PROCURADOR: ALFREDO BERTUNES DE ARAÚJO
EMBARGANTE/EMBARGADO: CIRLENE DOS SANTOS MOTA
ADVOGADO: DERMIVON SOUZA LUZ- OAB/PA Nº. 19125-A; OAB/SP Nº. 312609.
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE PACAJÁ. PODER DE AUTOTUTELA. SUPRESSÃO DE VERBA. NECESSIDADE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. EMBARGOS DA PARTE ACOLHIDOS. EMBARGOS DO MUNICÍPIO REJEITADOS.
I- O recurso de embargos de declaração está condicionado à existência da contradição, omissão, obscuridade ou erro material na decisão atacada.
EMBARGOS DE CIRLENE DOS SANTOS MOTA
II- Administração Pública é regida pelo Princípio da Autotutela, o qual garante ao Poder Público o poder de rever seus atos, a fim de trazer regularidade as suas condutas. Ou seja, há a garantia de anular seus atos quando ilegais, ou revogá-los, quando inoportunos ou inconvenientes, sem que haja a interferência do Judiciário para tanto
III- Sobre o tema, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que é imprescindível a instauração de prévio processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, para que a Administração exerça seu poder de autotutela, quando o ato puder implicar em invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados. Precedentes do STJ e STF.
IV- Considerando que no caso em tela o Município de Pacajá suprimiu abruptamente o pagamento do adicional de insalubridade referente ao período de setembro/2014 a fevereiro/2016, sem o devido procedimento administrativo, o contraditório e ampla defesa, merece acolhimento o presente recurso de embargos de declaração, para que seja mantida a condenação do ente Municipal do aludido adicional, no período mencionado.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MUNICÍPIO DE PACAJÁ
V- O recurso de embargos de declaração opostos pela parte foi julgado provido, de modo que o posicionamento anterior foi alterado e a condenação do juízo de primeiro grau de que o adicional de insalubridade é devido, foi mantida. Assim, não há que se falar em sucumbência recíproca, diante da procedência total do pleito da parte autora.
VI- No que concerne a alegação de existência de omissão em relação aos danos morais, não merece acolhimento, uma vez que consta no voto que é devido o recebimento da indenização em virtude de se tratar de contraprestação pelo uso da força laboral do homem, diante do fato de ter laborado o mês de outubro/2014 sem receber a contraprestação adequada, atingindo inclusive requisitos básicos da vida com dignidade, uma vez que o salário é utilizado para garantir a moradia, alimentos, adequada saúde, e outros. Situações como essa não necessitam de comprovação pela parte.
VII- Recurso interposto por CIRLENE DOS SANTOS MOTA provido, com efeitos infringentes, mantendo o capítulo da sentença que condenou o Município de Pacajá ao pagamento do Adicional de Insalubridade do período unilateralmente supresso.
VIII- Recurso do Município de Pacajá desprovido.
RELATÓRIO
A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):
Tratam-se de recursos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos respectivamente por CIRLENE DOS SANTOS MOTA (id n°947296) e pelo MUNICÍPIO DE PACAJÁ (id n° 1020287) em face do Acórdão de id n° 905176, o qual foi ementado da seguinte forma:
EMENTA: PRELIMINAR DE OFÍCIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE PACAJÁ. NECESSIDADE DE LEI MUNICIPAL LOCAL QUE REGULAMENTE O DIREITO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS SERVIDORES. LEI MUNICIPAL DE PACAJÁ É DE ORDEM GENÉRICA. AGENTE DE SAÚDE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE QUE NÃO FAZEM JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, SOMENTE SE PREVISTO EM LEI. DANO MORAL MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Somente se poderá dispensar o reexame necessário, com fundamento no §2º do art. 475 do CPC, caso a sentença seja líquida e o valor nela quantificado não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos, ou caso ela se refira a direito, de valor certo que não supere aquele montante. Fora dessa hipótese, não há como se aplicar a regra, sob pena de prejudicar a Fazenda Pública. Precedentes do STJ. Preliminar de ofício acolhida;
II- não há que se falar em impossibilidade da apreciação sobre a legalidade ou não do pagamento do adicional de insalubridade, eis que o presente caso está sujeito a reexame necessário e conforme será demonstrado, há posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
II- O adicional de insalubridade é uma garantia prevista no art. 7°, XXIII da Constituição Federal, de caráter temporário, concedida ao servidor no caso de trabalhar habitualmente ou permanentemente em condições insalubres, ou seja, conforme o art. 189, da CLT, em atividades que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. O mencionado inciso não está mais incluído no rol do § 3º do artigo 39, que estende aos servidores públicos os direitos daqueles.
III- A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.
IV- Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que os agentes de saúde, quando submetidos ao regime estatutário não fazem jus ao pagamento de adicional de insalubridade por mera analogia às normas celetistas, sendo indispensável a produção de lei específica sobre a matéria pelo ente federativo competente.
V- No caso em tela, a parte autora não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade eis que no âmbito Municipal, a Lei que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos do Município de Pacajá (Lei n° 021/90), reconhece o direito do adicional de insalubridade em seu art. 72, todavia, a previsão é de ordem genérica, de modo que é imprescindível a norma regulamentadora específica para que tenha sua efetiva aplicabilidade, abordando os critérios e atividades para o recebimento do adicional, que no caso em tela não existe. Ou seja, na lei local não consta qualquer menção sobre os graus e os percentuais de insalubridade, de modo que tal lacuna deveria ter sido sanada mediante mandado de injunção, conforme precedente do Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura.
VI- De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias estatutários são classificados como servidores públicos, ocupando, por conseguinte, cargos públicos, de modo que estão submetidos ao princípio da legalidade sob a ótica da Administração Pública, ou seja, só é permitido fazer o que a lei autoriza
VII- Cumpre ressaltar que não importa se o Município reconhecia o direito da percepção do adicional de insalubridade e efetuava o pagamento dos mesmos durante certo período, conforme alega a parte autora. A verdade é que tais pagamentos não eram legais, pois nunca houve lei local que regulamentasse o pagamento da garantia, sendo que a previsão legal local é imprescindível para a percepção do direito, de acordo com o Supremo Tribunal Federal.
VIII- Quanto ao não pagamento do salário do mês de outubro de 2014, deve ser mantida a condenação, pois o Município não comprou que efetivou o pagamento, devendo ser resguardado o direito do administrado que, de boa-fé, prestou os serviços, conferindo-lhe as verbas previstas, como o salário que é o caso dos autos, numa nítida aplicação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa.
IX- Quanto ao dano moral, é devido o recebimento dos danos morais em virtude de se tratar de contraprestação pelo uso da força laboral do homem e o seu não recebimento configura um enriquecimento ilícito por parte do ente público, além de restar cristalina a violação ao patrimônio moral, relacionados à paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e outros que a apelada tenha enfrentado, diante do fato de ter laborado o mês de outubro/2014 sem receber a contraprestação adequada, atingindo inclusive requisitos básicos da vida com dignidade, uma vez que o salário é utilizado para garantir a moradia, alimentos, adequada saúde, e outros.
X- Incidência de juros e correção monetária conforme julgamento do Tema 180 pelo STF e Tema 905 pelo STJ
XI- Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar o pagamento do adicional de insalubridade, bem alterar a fixação de juros e correção monetária, mantendo as condenações relacionadas à remuneração do mês de outubro de 2014 e ao dano moral arbitrado, nos termos da fundamentação.
XII- Em reexame necessário, sentença parcialmente alterada.
Em suas razões recursais (id n° 947296), CIRLENE DOS SANTOS MOTA afirma que no acórdão recorrido há omissão, posto que não se discute sobre a legalidade do pagamento do adicional de insalubridade, mas sim em relação a supressão da verba no período apontado.
Suscita também que não há necessidade de perícia pois a documentação acostada aos autos é suficiente robusta, considerando que a autora recebeu adicional reivindicado até agosto de 2014 e após a cessação, foi restabelecido pelo Réu em Março de 2016;
Além disso, alega que a administração Municipal reconhece a existência, validade e eficácia da lei municipal 021/1990, regime...
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