Acórdão nº 3405193 Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Seção de Direito Público, 21-07-2020
| Data de Julgamento | 21 Julho 2020 |
| Número do processo | 0804493-93.2018.8.14.0000 |
| Data de publicação | 31 Julho 2020 |
| Acordao Number | 3405193 |
| Classe processual | CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL |
| Órgão | Seção de Direito Público |
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0804493-93.2018.8.14.0000
IMPETRANTE: TOP NORTE COMERCIO DE VEICULOS LTDA
IMPETRADO: ESTADO DO PARA, SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ
RELATOR(A): Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ICMS-ST. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, ILEGITIMIDADE PASSIVA, INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREJUDICADA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. TEMA 201 DO STF E DECRETO ESTADUAL Nº 2.303/2018. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SÚMULA 271/STF.
1- Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, no qual o impetrante visa ao direito à restituição de ICMS pago a maior no sistema de substituição tributária;
2- A impetrante comprova suas atividades comerciais de varejo de automóveis, peças e acessórios para veículos automotores, logo se sujeita ao regime de substituição tributária progressiva e à possibilidade de recolhimento de tributo a maior decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva, o que faz demonstrar seu direito de buscar seu suposto direto em juízo. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada;
3- Nos termos do §3º do art. 6º da Lei nº 12.016/09, entende-se por autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática; o impetrado, portanto, tem legitimidade passiva para a presente ação mandamental, conforme dita o caput do art. 665-E do Dec. 2.303/18, segundo o qual os pedidos de ressarcimento de ICMS devem ser analisados e deliberados pelo Secretário de Estado da Fazenda. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada;
4- O pedido de ressarcimento de valores depende da pertinência da segurança pretendida, não merecendo análise em fase preliminar. Preliminar de ausência de interesse processual e inadequação da via eleita prejudicada;
5- No mandado de segurança preventivo em matéria tributária, para que se torne cabível, não é necessário que esteja consumado o fato imponível; bastando que decorra a conduta prevista na hipótese de incidência, com o iminente risco de dano. Preliminar de inexistência de ato coator rejeitada;
6- A pretensão, na presente ação mandamental, não é a apuração de valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o direito à restituição quando efetivado recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à presumida, o que não se permitia até o evento do Tema 201/STF. Preliminar de ausência de prova pré-constituída rejeitada;
7- A Corte Suprema, nos autos do RE 593.849/MG, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), de relatoria do Min. Edson Fachin, entendeu que, no regime da substituição tributária, deve prevalecer o valor real da operação com o consumidor final, reconhecendo o direito à restituição da diferença de ICMS em todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado;
8- No âmbito estadual, passou a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III do Regimento Estadual do ICMS aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001, com alteração dada pelo Dec. nº 2.303/2018);
9- O direito da impetrante restringe-se aos fatos geradores presumidos realizados após o ajuizamento deste mandamus, 04/12/2017, data posterior à nova orientação jurídica, considerando a impossibilidade de atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, a teor das Súmulas 269 e 271 do STF;
10- Não se concebe o mandamento de proibição da impetrada no que concerne a inscrições no CADIN, protestos e restrições administrativas sobre o patrimônio da impetrante, ou de expedição de certidões que visem a comprovar a regularidade fiscal da empresa porque tal condição de regularidade fiscal não tem prova constituída nos autos, nem depende somente do regime de compensação abarcado no Tema 201/STF;
11- Segurança parcialmente concedida; sem honorários a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ. Agravo interno prejudicado.
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, conceder parcialmente a segurança para reconhecer à impetrante o direito à restituição/compensação de créditos de ICMS, relativos a operações posteriores à impetração deste mandamus, decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, a teor do Tema 201/STF, ressalvando que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disciplinado na legislação estadual. Tudo nos termos da fundamentação.
Por derradeiro, consignar que resta prejudicado o agravo interno (Id. 482085).
Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. 21 de julho de 2020. Relatora Exma. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pelo Exma. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira
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Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar impetrado por TOP NORTE COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA, contra possível ato coator do SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ ante a iminência de lançamento tributário indevido.
A impetrante narra que é pessoa jurídica de direito privado cuja atividade econômica principal é o comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos, bem como de peças e acessórios para veículos automotores, tendo, em seu quadro, a incidência do ICMS sobre substituição tributária.
Pontua que o ICMS com base de cálculo presumida lhe é exigido pela Secretaria da Fazenda, como órgão responsável pela arrecadação do tributo, por toda e qualquer venda de suas mercadorias, porém não lhe é assegurado o direito à restituição e/ou compensação dos valores pagos a maior no momento da concretização do fato jurídico tributário, ou seja, quando da venda da mercadoria ao consumidor final.
Alega que o § 7º, do art. 150 da Constituição Federal atribui à Lei Complementar a função de indicar ao sujeito passivo da obrigação tributária condição de responsável tributário pelo pagamento do imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurando de forma imediata e preferencial o seu direito de restituição da quantia paga nas hipóteses da não ocorrência do fato gerador presumido. Ainda, que a Lei Complementar nº 87/96, em seus arts. 5º e 6º delega aos Estados e ao Distrito Federal a competência para disciplinar o regime de substituição tributária por meio de lei ordinária.
Sustenta, com referência aos arts. 165 e 166 do CTN, que, tendo o contribuinte de direito (fabricante) cobrado em montante indevido ou superior ao devido, a título de exação tributária, e transferido o respectivo ônus econômico para o contribuinte de fato (adquirente, ora impetrante), é lícito que esta venha pleitear em juízo a restituição do valor recolhido a maior nas operações realizadas, pelo que objetiva ver declarado seu direito à repetição do indébito do ICMS pago sobre a diferença entre o preço final de venda do produto em relação àquele adotado para cálculo do imposto no começo da cadeia.
Diz que o STF já se posicionou a respeito desta questão no julgamento do Recurso extraordinário 593.849MG, com repercussão geral, reconhecendo a possibilidade de exigir a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados pra efeito de incidência.
Aduz que alguns Estados ainda entendem que esse procedimento só se aplica nos casos de operações que foram canceladas ou não efetivadas, com adoção de interpretação restritiva da expressão “caso não se realize” contida no § 7º do art. 150, da CF, o que não é adequado.
Ressalta que a restituição pode se dar por meio de compensação e que o mandado e segurança é meio hábil para a declaração da compensabilidade, a teor da Súmula 213 do STJ. Conclui que busca, com a presente ação, o reconhecimento de seu direito à recuperação dos excessos de ICMS suportados pela impetrante nos últimos 5 (cinco) anos, cujos valores devem ser atualizados pelos índices reais de correção monetária, notadamente a SELIC e sobre as operações futuras, podendo, para tanto, adotar os procedimentos já instituídos pelas normas estaduais para os casos de operações canceladas ou não efetivadas.
Requer o deferimento liminar para que seja declarado o direito da impetrante a ter restituídos os valores de ICMS recolhidos a maior, nos casos de substituição tributária para frente, seja por restituição propriamente dita, por ressarcimento ou por compensação previstos da legislação estadual, abstendo-se, a autoridade, de praticar qualquer ato tendente a exigi-las; declarar o direito a ter restituídos os valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.
No mérito: a) que seja garantido à impetrante o direito aos créditos decorrentes do recolhimento a maior de ICMS-ST, na comercialização de veículos e peças, em que a operação tenha resultado em valores inferiores aos utilizados para efeito de incidência do imposto presumido, conforme § 7º, do art. 150 da CF e entendimento pacificado pelo STF em sede de repercussão geral (RE 593.849MG); b) que seja determinado à autoridade coatora não imponha qualquer obstáculo para efetividade da compensação deferida, como inscrições no CADIN, protesto e restrições administrativas sobre seu patrimônio, notadamente veículos; c) seja determinada a expedição de certidões que visem a comprovar sua regularidade fiscal, até que efetivada a compensação de todo o crédito obtido em face dos...
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