Acórdão nº 3696396 Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Seção de Direito Público, 22-09-2020
| Data de Julgamento | 22 Setembro 2020 |
| Número do processo | 0800630-95.2019.8.14.0000 |
| Data de publicação | 25 Setembro 2020 |
| Número Acordão | 3696396 |
| Classe processual | CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL |
| Órgão | Seção de Direito Público |
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800630-95.2019.8.14.0000
PARTE AUTORA: MS DISTRIBUIDORA EIRELI - ME
IMPETRADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ
RELATOR(A): Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN
EMENTA
AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. DECISÃO RECORRIDA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA. TEMA 201 DO STF E DECRETO ESTADUAL Nº 2.303/2018.
1. No que se refere à existência ou não de ato coator, analisando com maior cautela o objeto do pedido, observo que a empresa impetrante pretende ver aplicada a nova interpretação dada pelo STF ao § 7º, do art. 150 da CF dada pelo STF para fim de restituição e ICMS decorrente de recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida; valendo-se, assim, da presente ação prévia, considerando que sob o regime anterior não lhe era permitida tal dedução do imposto, o que remete à suposta violação de direito da impetrante, correndo o risco de ser autuada pela autoridade coatora, configurando o perigo da demora.
2. Outrossim, no que se refere à necessidade de prova pré-constituída, entendo que essa não se mostra necessário à medida que não é pretensão da impetrante, nesta ação mandamental, ver apurados os valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o seu direito à restituição quando do recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida, o que não era permitido até o evento do Tema 201/STF que estabelece essa possibilidade.
3. Ressalto, ainda, que a empresa comprova que possui como atividades comerciais o varejo de derivados de lubrificantes derivados de petróleo, conforme contrato social, sujeitando-se, então, ao regime de substituição tributária progressiva e a possibilidade de recolhimento de tributo a maior decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.
4. Além disso, sabe-se que no julgamento do RE 593.849 em 19/10/16, DJE em 05/04/17, o STF fixou a seguinte tese jurídica ao Tema 201, objeto de repercussão geral: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
5. De mais a mais, na linha do julgamento do RE nº 593.849-MG, no âmbito estadual, foi editado o Dec. nº 2.303/2018 alterando o Regimento Estadual do ICMS (Decreto nº 4.676/2001) passando a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III).
6. Assim, para a realização do procedimento ressarcitório, deve ser obedecido o regramento do Regimento Estadual do ICMS (aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001 e respectivas alterações); não cabendo, pois, a este juízo, determinar qualquer ressarcimento ao alvedrio da legislação pertinente.
7. Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso de agravo interno, para conceder em parte a liminar pretendida, afastando ato das autoridades no sentido de impedir a restituição da diferença do ICMS para a mais, porém, esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disciplinado na legislação estadual.
ACÓRDÃO
ACÓRDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso, dando-lhe provimento em parte, nos termos do Voto da Relatora.
Belém(PA), 22 de setembro de 2020.
DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN
Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por MS DISTRIBUIDORA EIRELLI – ME, devidamente representada, em face da decisão interlocutória de ID Num. 1462811 - Pág. 1/5, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE MEDIDA DE URGÊNCIA LIMINAR impetrado contra ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ e ESTADO DO PARÁ.
Em síntese, a demanda visa dar vazão aos fundamentos determinantes do julgamento realizado conjuntamente das AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDE n.º 2.777 e 2.765, além do Recurso Extraordinário sob o rito da repercussão geral nº 593.849, cujo acórdão foi publicado no dia 05 de abril de 2017.
Segundo o requerente/agravante, nos referidos julgados se estabeleceu o direito do contribuinte ao ressarcimento do I.C.M.S nas hipóteses de o fato gerador presumido ter aspecto quantitativo da regra matriz (BASE DE CÁLCULO) MAIOR do que a do fato gerador real, no âmbito do recolhimento do tributo na sistemática da substituição tributária, conforme documentação que junta em anexo.
Aduz que a legislação do Estado do Pará não contempla esse direito, limitando-se a autorizar a devolução do valor do tributo apenas no caso de não realização do fato gerador real, razão pela qual deve se sujeitar à interpretação conforme, sem redução de texto.
Destaca que o período de repetição de débito desta demanda está limitado ao quanto restou estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, na modulação dos efeitos da decisão tirada no Recurso Extraordinário sob o rito da repercussão geral nº 593.849, para o qual apenas se pode pleitear tal devolução desde a referida declaração de inconstitucionalidade, em diante, o que ocorreu na data da publicação da ata de julgamento, em 24 de outubro de 2016.
Em resumo, a demanda visa à declaração do direito à devolução do excesso do imposto retido, na substituição tributária, não só no período contado desde 24 de outubro de 2016 até a impetração, mas também SEMPRE, nos eventos futuros, que o aspecto quantitativo do fato gerador real for MENOR do que o do presumido, desde o período estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e nos demais fatos geradores vindouros, sempre que ocorrer a diferença mencionada.
Requer a concessão de medida de urgência em caráter liminar para se autorizar o direito da Impetrante obter o ABATIMENTO, nas operações de retenções futuras, do valor do ICMS retido a maior, no regime de substituição tributária, pelos SUBSTITUTOS, quando encerrado o mês de apuração no qual a base de cálculo do tributo baseado no FATO GERADOR PRESUMIDO seja MAIOR do que a do fato gerador real.
Requer, ainda que, acaso seja deferida a medida liminar, que se conste na decisão o fato de servir ela como ofício, para que seja ela colacionada nas notas fiscais emitida à distribuidora para determinar o decote do valor retido a maior nas aquisições anteriores, nas aquisições futuras.
No mérito, requereu: que seja declarado o direito da impetrante não se sujeitar ao excesso da incidência do ICMS, retido na sistemática da substituição tributária, sempre que o fato gerador presumido contiver base de cálculo MAIOR do que a que efetivamente se der no mundo fenomênico, do fato gerador real; a aplicação do procedimento; previsto na CLÁUSULA TERCEIRA, DO CONVÊNIO CONFAZ 81/93; ou se determine à autoridade coatora a se abster de exigir das sociedades substitutas a recolherem o ICMS nas operações futuras de saída de combustíveis no montante do excesso apurado, repassando, assim, à substituída, os valores que seriam devidos a título de ICMS, até que se compense o montante integral, ora reconhecido e, indevidamente pago a cada mês vencido.
Além disso, também pede para se creditar e transferir todo o valor referente ao excesso a cada cobrança indevida que doravante ocorra, apurada no interregno mensal, sempre que a base de cálculo presumida/arbitrada for superior ao valor real da venda de derivados de combustíveis pela Impetrante; por fim, declarar indébito desde o dia 24 de outubro de 2016 – data da publicação da ata de julgamento do Supremo Tribunal Federal dos precedentes que motivaram esta ação, calculados e restituídos que serão da mesma forma acima retratada.
Junta documentos.
O pedido liminar foi indeferido, conforme documento de ID Num. 1462811 - Pág. 1/5.
A autoridade coatora prestou informações (Num. 1524586 - Pág. 1/12) pugnando pela extinção do processo sem resolução de mérito, dada sua ilegitimidade passiva.
O Estado do Pará requereu o ingresso no feito, bem como aderiu às informações prestadas, solicitou o acolhimento das preliminares suscitadas e, no mérito, a denegação da segurança.
A parte impetrante interpôs o presente agravo interno aduzindo o seguinte: existência de periculum in mora com base na alegação de risco de serem autuados injustamente pela autoridade coatora; observação obrigatória das jurisprudências e teses firmadas por Tribunais superiores; o mandado de segurança terá apenas o efeito declaratório de reconhecer o direito ao creditamento; não é necessária a prova pré-constituída, pois a fiscalização da existência do crédito será realizada pela autoridade coatora; Nos termos da lei nº 5.530/89, a restituição do imposto só será devida quando o fato gerador presumido não se realizar, da mesma forma, o Decreto nº 4.676/2001.
Ao final, requer:
“No mérito, que os presentes autos e a presente questão suscitada sejam submetidos à apreciação do orgão colegiado respectivo a fim de que seja reformada a decisão monocrática criticada para, liminarmente, afastar ato das autoridades no sentido de glosar a restituição da diferença do ICMS pago a mais, a partir da data da impetração, no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, através de crédito em escrita fiscal, podendo transferir o excedente para outro contribuinte independentemente de prévia autorização do Secretário da Fazenda.”
O Estado do Pará apresentou contrarrazões pugnando pelo não conhecimento do recurso, além disso, a extinção do feito em razão da ilegitimidade ativa do recorrente. E, no mérito, o desprovimento do recurso de agravo interno.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso....
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