Acórdão Nº 4002143-55.2017.8.24.0000 do Terceira Câmara de Direito Público, 26-10-2021
| Número do processo | 4002143-55.2017.8.24.0000 |
| Data | 26 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 4002143-55.2017.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
AGRAVANTE: DB S.A COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS AGRAVADO: DIRETOR DA DIAT - DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por DB S.A. Comércio de Móveis e Eletrodomésticos contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança n. 0314498-57.2016.8.24.0023, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - ICMS sobre o montante da demanda contratada de potência e não utilizada de energia elétrica, mediante o depósito judicial do montante integral do imposto questionado.
Sustenta a agravante que "o depósito judicial é direito subjetivo do contribuinte, podendo realizá-lo a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial"; que "não há incidência do ICMS sobre a tarifa de energia elétrica correspondente à demanda contratada (demanda de potência), tendo em vista que operação não configura fato gerador do imposto, nos termos da legislação de regência"; que, "apesar das faturas não trazerem expressamente o valor da demanda contratada e qual a quantia efetivamente consumida no mês, é certo que o valor está incluído na base de cálculo do ICMS, vez que é parte do custo do fornecimento de energia elétrica, conforme assevera a própria legislação federal que versa sobre o tema"; que "a liminar postulada para depósito judicial dos valores controversos é no sentido de que a concessionária expeça duas faturas mensais, uma fatura com o valor do ICMS sobre o efetivo consumo de energia elétrica e outra com o ICMS incidente somente sobre a demanda contratada (demanda de potência, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa), de forma a possibilitar a efetivação do depósito pleiteado"; que "é clara a necessidade de proteção da Recorrente contra uma tributação indevida, sob pena, de ter que continuar desembolsando valores injustamente cobrados pelo Fisco Estadual e ao final ter que se submeter a um procedimento de compensação do crédito tributário, quando poderia tão somente pedir o levantamento do valor constante na conta bancária vinculada ao depósito judicial".
Por fim, requereu a concessão da antecipação da tutela para "suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito judicial do montante integral do imposto questionado, devendo ser determinado, consequentemente, à concessionária, que passe a emitir duas faturas mensais, uma fatura com o valor do ICMS sobre o efetivo consumo de energia elétrica e outra com o ICMS incidente somente sobre a demanda contratada (demanda de potência, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa), de forma a possibilitar a efetivação do depósito pleiteado".
Em razão do decurso do prazo transcorrido, o caráter de urgência para a análise do pedido de efeito suspensivo restou prejudicado.
Após o oferecimento das contrarrazões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias de Caro, manifestou-se "no sentido do acolhimento da questão preliminar suscitada pelo Estado de Santa Catarina, para que seja determinada a suspensão do processo até o pronunciado do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 593.824, com repercussão geral reconhecida".
Em 24.07.2018, foi determinada a suspensão da tramitação do presente agravo de instrumento até o pronunciamento definitivo da Superior Instância acerca do Tema 176-STF.
Cessado o sobrestamento do processo por força do julgamento acima referido, os autos vieram conclusos.
VOTO
Inicialmente, convém consignar que a discussão da matéria em agravo de instrumento se restringe ao acerto ou desacerto da decisão agravada, razão pela qual das demais questões eventualmente agitadas, que não foram objeto da decisão recorrida, não se podem conhecer nesta Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância, já que não foram analisadas pelo juízo "a quo".
A propósito:
"Em sede de agravo de instrumento cabe ao juízo ad quem apenas a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão guerreada, sendo vedada a análise de questões não examinadas em primeiro grau, pena de supressão de instância." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4030557-92.2019.8.24.0000, de Joinville, Rel. Des. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 12-03-2020).
"'O agravo de instrumento constitui recurso que se presta tão só a apreciar o acerto ou desacerto da decisão vergastada, no momento em que foi proferida, razão pela qual é vedado ao juízo ad quem examinar elementos que não foram ainda apreciados pelo juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição' (TJSC, AI n. 0011014-79.2016.8.24.0000, de Blumenau, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. em 10-5-2018)." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4033149-46.2018.8.24.0000, de Imbituba, Rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 11-02-2020).
"'A matéria discutida em sede de agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, uma vez que tal modalidade recursal não se presta ao exame de questões ainda não analisadas pelo juízo a quo, caso contrário restaria configurada supressão de instância, em manifesta afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.061387-2, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 8/3/2016).' [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0124057-28.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 7.3.2017)." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4025753-52.2017.8.24.0000, de Blumenau, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 08-10-2019).
O mandado de segurança versa sobre a (in)exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - ICMS sobre o montante da demanda contratada de potência e não utilizada de energia elétrica, e o presente agravo foi interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para "suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito judicial do montante integral do imposto questionado, devendo ser determinado, consequentemente, à concessionária que passe a emitir duas faturas mensais, uma fatura com o valor do ICMS sobre o efetivo consumo de energia elétrica e outra com o ICMS incidente somente sobre a demanda contratada (demanda de potência, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa), de forma a possibilitar a efetivação do depósito pleiteado".
Sustenta a agravante que o ICMS não deve incidir sobre a tarifa de energia elétrica correspondente à demanda contratada, porque o fato gerador do imposto deve se limitar à quantidade de energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte. Por essa razão, requer a emissão de duas faturas mensais distintas pela concessionária, para que os valores correspondentes à demanda contratada, objeto de discussão do Mandado de Segurança n. 0314498-57.2016.8.24.0023, possam ser depositados em juízo.
Não há dúvida sobre a legitimidade do contribuinte de fato, como é a impetrante/agravante, para questionar a exação de tributo dito indireto, como no caso de ICMS incidente sobre energia elétrica com base de cálculo que inclui o preço da demanda contratada de potência e buscar a repetição de eventual indébito, nos termos do que foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), no Recurso Especial n. 1.299.303/SC (Tema 537), de que foi Relator o Ministro César Asfor Rocha, julgado pela Primeira Seção em 14/08/2012.
O digno Magistrado de primeira instância, ao indeferir o pedido liminar, assim decidiu:
"No caso dos autos, todavia, a inicial não esclarece qual o justo receio de tributação que justificaria a concessão do provimento liminar postulado.
"Não especifica, ademais, qual o consumo máximo de energia elétrica nos meses de referência. Assim como não traz essa informação através das faturas juntadas a fls. 22-124, que não demonstram, de forma clara e inequívoca, qual o montante contratado pelo impetrante e qual a quantia efetivamente consumida em cada mês.
"Pelo contrário, as faturas juntadas aos autos parecem demonstrar, justamente, que a base de cálculo do preço cobrado pelo fornecimento da energia elétrica (e, consequentemente, do imposto estadual) seja justamente o montante medido de consumo (isto é, a demanda efetivamente consumida). Veja-se, por exemplo, a fatura de fls. 26, que indica como consumo medido 4846, quantidade que equivale perfeitamente à base que serviu para a fixação do preço do serviço e para a incidência do ICMS. O mesmo ocorre com as faturas de fls. 23-26; 28 etc.
"Dessa forma, não sendo possível averiguar se a demanda medida ficou aquém do valor fixado contratualmente, não há como acolher o pedido antecipatório formulado, inclusive porque não há sequer indícios de risco, ainda que remoto, de que a tributação venha a incidir sobre a parcela não consumida de energia."
Para que seja concedida a medida liminar pleiteada pela parte agravante, nos termos do que autoriza o art. 7º, inciso III, da Lei do Mandado de Segurança (Lei Federal n. 12.016, de 7.8.2009), é imprescindível a presença dos requisitos inerentes às medidas cautelares em "mandamus", quais sejam, o "fumus boni juris" (fundamento relevante da impetração, ou seja, a probabilidade do direito invocado) e o "periculum in mora" (perigo de dano em razão de ineficácia da medida caso venha a ser deferida somente ao final).
A fundamentação do mandado de segurança é parcialmente relevante, diante da jurisprudência vinculante que se formou a respeito da matéria.
É pacífica a orientação jurisprudencial no sentido da obrigação do consumidor empresarial da Classe "A" de pagar a tarifa binômia integrada pelo preço do consumo de energia elétrica e da demanda contratada de potência (STJ, REsp n. 609.332/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
AGRAVANTE: DB S.A COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS AGRAVADO: DIRETOR DA DIAT - DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por DB S.A. Comércio de Móveis e Eletrodomésticos contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança n. 0314498-57.2016.8.24.0023, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - ICMS sobre o montante da demanda contratada de potência e não utilizada de energia elétrica, mediante o depósito judicial do montante integral do imposto questionado.
Sustenta a agravante que "o depósito judicial é direito subjetivo do contribuinte, podendo realizá-lo a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial"; que "não há incidência do ICMS sobre a tarifa de energia elétrica correspondente à demanda contratada (demanda de potência), tendo em vista que operação não configura fato gerador do imposto, nos termos da legislação de regência"; que, "apesar das faturas não trazerem expressamente o valor da demanda contratada e qual a quantia efetivamente consumida no mês, é certo que o valor está incluído na base de cálculo do ICMS, vez que é parte do custo do fornecimento de energia elétrica, conforme assevera a própria legislação federal que versa sobre o tema"; que "a liminar postulada para depósito judicial dos valores controversos é no sentido de que a concessionária expeça duas faturas mensais, uma fatura com o valor do ICMS sobre o efetivo consumo de energia elétrica e outra com o ICMS incidente somente sobre a demanda contratada (demanda de potência, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa), de forma a possibilitar a efetivação do depósito pleiteado"; que "é clara a necessidade de proteção da Recorrente contra uma tributação indevida, sob pena, de ter que continuar desembolsando valores injustamente cobrados pelo Fisco Estadual e ao final ter que se submeter a um procedimento de compensação do crédito tributário, quando poderia tão somente pedir o levantamento do valor constante na conta bancária vinculada ao depósito judicial".
Por fim, requereu a concessão da antecipação da tutela para "suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito judicial do montante integral do imposto questionado, devendo ser determinado, consequentemente, à concessionária, que passe a emitir duas faturas mensais, uma fatura com o valor do ICMS sobre o efetivo consumo de energia elétrica e outra com o ICMS incidente somente sobre a demanda contratada (demanda de potência, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa), de forma a possibilitar a efetivação do depósito pleiteado".
Em razão do decurso do prazo transcorrido, o caráter de urgência para a análise do pedido de efeito suspensivo restou prejudicado.
Após o oferecimento das contrarrazões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias de Caro, manifestou-se "no sentido do acolhimento da questão preliminar suscitada pelo Estado de Santa Catarina, para que seja determinada a suspensão do processo até o pronunciado do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 593.824, com repercussão geral reconhecida".
Em 24.07.2018, foi determinada a suspensão da tramitação do presente agravo de instrumento até o pronunciamento definitivo da Superior Instância acerca do Tema 176-STF.
Cessado o sobrestamento do processo por força do julgamento acima referido, os autos vieram conclusos.
VOTO
Inicialmente, convém consignar que a discussão da matéria em agravo de instrumento se restringe ao acerto ou desacerto da decisão agravada, razão pela qual das demais questões eventualmente agitadas, que não foram objeto da decisão recorrida, não se podem conhecer nesta Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância, já que não foram analisadas pelo juízo "a quo".
A propósito:
"Em sede de agravo de instrumento cabe ao juízo ad quem apenas a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão guerreada, sendo vedada a análise de questões não examinadas em primeiro grau, pena de supressão de instância." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4030557-92.2019.8.24.0000, de Joinville, Rel. Des. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 12-03-2020).
"'O agravo de instrumento constitui recurso que se presta tão só a apreciar o acerto ou desacerto da decisão vergastada, no momento em que foi proferida, razão pela qual é vedado ao juízo ad quem examinar elementos que não foram ainda apreciados pelo juízo de origem, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição' (TJSC, AI n. 0011014-79.2016.8.24.0000, de Blumenau, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. em 10-5-2018)." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4033149-46.2018.8.24.0000, de Imbituba, Rel. Des. Fernando Carioni, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 11-02-2020).
"'A matéria discutida em sede de agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, uma vez que tal modalidade recursal não se presta ao exame de questões ainda não analisadas pelo juízo a quo, caso contrário restaria configurada supressão de instância, em manifesta afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.061387-2, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 8/3/2016).' [...] (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0124057-28.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 7.3.2017)." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4025753-52.2017.8.24.0000, de Blumenau, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 08-10-2019).
O mandado de segurança versa sobre a (in)exigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias - ICMS sobre o montante da demanda contratada de potência e não utilizada de energia elétrica, e o presente agravo foi interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para "suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito judicial do montante integral do imposto questionado, devendo ser determinado, consequentemente, à concessionária que passe a emitir duas faturas mensais, uma fatura com o valor do ICMS sobre o efetivo consumo de energia elétrica e outra com o ICMS incidente somente sobre a demanda contratada (demanda de potência, demanda ultrapassada e excedente de demanda reativa), de forma a possibilitar a efetivação do depósito pleiteado".
Sustenta a agravante que o ICMS não deve incidir sobre a tarifa de energia elétrica correspondente à demanda contratada, porque o fato gerador do imposto deve se limitar à quantidade de energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte. Por essa razão, requer a emissão de duas faturas mensais distintas pela concessionária, para que os valores correspondentes à demanda contratada, objeto de discussão do Mandado de Segurança n. 0314498-57.2016.8.24.0023, possam ser depositados em juízo.
Não há dúvida sobre a legitimidade do contribuinte de fato, como é a impetrante/agravante, para questionar a exação de tributo dito indireto, como no caso de ICMS incidente sobre energia elétrica com base de cálculo que inclui o preço da demanda contratada de potência e buscar a repetição de eventual indébito, nos termos do que foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), no Recurso Especial n. 1.299.303/SC (Tema 537), de que foi Relator o Ministro César Asfor Rocha, julgado pela Primeira Seção em 14/08/2012.
O digno Magistrado de primeira instância, ao indeferir o pedido liminar, assim decidiu:
"No caso dos autos, todavia, a inicial não esclarece qual o justo receio de tributação que justificaria a concessão do provimento liminar postulado.
"Não especifica, ademais, qual o consumo máximo de energia elétrica nos meses de referência. Assim como não traz essa informação através das faturas juntadas a fls. 22-124, que não demonstram, de forma clara e inequívoca, qual o montante contratado pelo impetrante e qual a quantia efetivamente consumida em cada mês.
"Pelo contrário, as faturas juntadas aos autos parecem demonstrar, justamente, que a base de cálculo do preço cobrado pelo fornecimento da energia elétrica (e, consequentemente, do imposto estadual) seja justamente o montante medido de consumo (isto é, a demanda efetivamente consumida). Veja-se, por exemplo, a fatura de fls. 26, que indica como consumo medido 4846, quantidade que equivale perfeitamente à base que serviu para a fixação do preço do serviço e para a incidência do ICMS. O mesmo ocorre com as faturas de fls. 23-26; 28 etc.
"Dessa forma, não sendo possível averiguar se a demanda medida ficou aquém do valor fixado contratualmente, não há como acolher o pedido antecipatório formulado, inclusive porque não há sequer indícios de risco, ainda que remoto, de que a tributação venha a incidir sobre a parcela não consumida de energia."
Para que seja concedida a medida liminar pleiteada pela parte agravante, nos termos do que autoriza o art. 7º, inciso III, da Lei do Mandado de Segurança (Lei Federal n. 12.016, de 7.8.2009), é imprescindível a presença dos requisitos inerentes às medidas cautelares em "mandamus", quais sejam, o "fumus boni juris" (fundamento relevante da impetração, ou seja, a probabilidade do direito invocado) e o "periculum in mora" (perigo de dano em razão de ineficácia da medida caso venha a ser deferida somente ao final).
A fundamentação do mandado de segurança é parcialmente relevante, diante da jurisprudência vinculante que se formou a respeito da matéria.
É pacífica a orientação jurisprudencial no sentido da obrigação do consumidor empresarial da Classe "A" de pagar a tarifa binômia integrada pelo preço do consumo de energia elétrica e da demanda contratada de potência (STJ, REsp n. 609.332/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU...
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