Acórdão Nº 4019095-41.2019.8.24.0000 do Primeira Câmara de Direito Público, 11-02-2020
| Número do processo | 4019095-41.2019.8.24.0000 |
| Data | 11 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Joinville |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento n. 4019095-41.2019.8.24.0000, de Joinville
Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS-GERENTES. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS DA CIÊNCIA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. TESE FIXADA PELO STJ (TEMA N. 444). APLICAÇÃO DA TEORIA DA ACTIO NATA. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4019095-41.2019.8.24.0000, da comarca de Joinville 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Agravante Estado de Santa Catarina e Agravado Eger Comércio e Representações Ltda e outro:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, desprover o recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Luiz Fernando Boller (Presidente).
Florianópolis, 11 de fevereiro de 2020.
Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Relator
RELATÓRIO
Estado de Santa Catarina propôs duas execuções fiscais em face de Eger Comercio Ind. e Representações Ltda (autos n. 038.96.026035-7 e 038.98.014243-9).
Houve citação (f. 21 e 271) e tentativa inexitosa de penhora (f. 29 e 275). O exequente requereu o apensamento dos processos (f. 33/36 e 278/281), o que foi deferido (f. 283).
Posteriormente, solicitou o redirecionamento aos sócios (f. 52/56).
O pedido foi acolhido (f. 103).
O sócio Paulo Sérgio Hempkemaier opôs exceção de pré-executividade alegando que: 1) houve prescrição intercorrente e 2) é ilegítimo, pois não figurava como sócio na data do redirecionamento (f. 166/183).
Foi proferida decisão nos seguintes termos:
Diante do exposto, ACOLHO a Exceção de Pré- Executividade, em que figura como Excipiente Paulo Sérgio Hempkemaier e Excepto o Estado de Santa Catarina, para reconhecer a prescrição do crédito tributário, objeto desta execucional, em relação aos sócios, prosseguindo-se na Execução Fiscal apenas em relação à empresa Executada.
Custas processuais ao final.
Fixo os honorários advocatícios devidos pelo Excepto ao Patrono do Excipiente em R$ 1.000,00 (mil reais) (art. 85, § 2º, do NCPC). (f. 44/46)
O ente público interpõe agravo de instrumento sustentando que: 1) os excipientes, na qualidade de sócios-administradores da devedora, são responsáveis tributários, nos termos do art. 135, III, do CTN; 2) o termo inicial do lustro prescricional é a data da dissolução irregular da empresa; 3) entendimento contrário afrontaria a própria tutela jurisdicional e o Estado-Juiz e 4) somente em outubro de 2005 é que tomou ciência de que a executada não estava funcionando no endereço cadastrado nos órgãos oficiais.
A medida urgente foi indeferida (f. 339/344).
Contrarrazões às f. 350/360.
VOTO
1. Mérito
No dia 8-5-2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp n. 1.201.993/SP (Tema n. 444), sob o rito dos recursos repetitivos. O acórdão foi publicado em 12-12-2019, com a seguinte tese:
Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
O que prevaleceu na Corte Superior é que em casos como o presente aplica-se a teoria da actio nata.
O STJ já vinha decidindo nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 CONFIGURADA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO.
1. O prazo de prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal é de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.
2. A orientação deste Superior Tribunal de Justiça passou a ser aplicada de forma abstrata pelos órgãos jurisdicionais, sem observância das circunstâncias do caso concreto, à luz da ciência jurídica.
3. A prescrição pressupõe, lógica e necessariamente, violação de direito e, cumulativamente, a existência de pretensão a ser exercida. Na ausência de um único destes elementos, não há fluência do prazo de prescrição.
4. Desta forma, não havendo direito violado e pretensão a ser exercida, não tem início a prescrição (art. 189 do Código Civil).
5. Decorrência natural é que a orientação do STJ somente é aplicável quando o ato de infração à lei ou aos estatutos sociais (in casu, dissolução irregular) é precedente à citação do devedor principal.
6. Na hipótese dos autos, a União expressamente afirma que a dissolução irregular ocorreu muito depois da citação da pessoa jurídica, narrando que os autos jamais ficaram paralisados, e que a Execução Fiscal tramitou regularmente "na tentativa de localização dos bens da devedora principal até a certidão negativa do oficial de justiça atestando o encerramento irregular da empresa em 10 de outubro de 2006 (fl. 68 verso)."(fl. 158, e-STJ), posterior à data da citação da pessoa jurídica (23.5.2003), de modo que o pedido de redirecionamento, formulado em 26.2.2010, não estaria fulminado pela prescrição.
7. A genérica observação, pelo órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.
8. Tendo em vista que o reexame das circunstâncias fáticas e probatórias é incompatível com o Recurso Especial, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que, em novo julgamento dos Embargos de Declaração, especifique se a pretensão para o redirecionamento era preexistente ou subsequente à data da citação da pessoa jurídica, para então valorar, com base nas circunstâncias do caso concreto, a ocorrência de prescrição.
9. Recurso Especial provido. Determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem, para reexame da prescrição, à luz das considerações acima. (REsp n. 1683513/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 3-10-2017)
E também esta Corte:
1.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. TEORIA DA ACTIO NATA. QUINQUÊNIO CONTADO A PARTIR DA CIÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA ACERCA DA DISSOLUÇÃO. ENTENDIMENTO ATUAL PREVALECENTE NO ÓRGÃO COLEGIADO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ.
"Constatada a ocorrência de ato que implique a corresponsabilidade do sócio-gerente -, como é o exemplo da dissolução irregular ocorrida posteriormente à citação da pessoa jurídica - mostra-se juridicamente inadmissível fazer retroagir a fluência do prazo prescricional para um período em que, reitero, não havia pretensão a ser exercida contra o sócio-gerente" (REsp 1655054/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 27/04/2017). DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (AI n....
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