Acórdão Nº 5000562-69.2019.8.24.0015 do Primeira Câmara de Direito Público, 22-11-2022
| Número do processo | 5000562-69.2019.8.24.0015 |
| Data | 22 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5000562-69.2019.8.24.0015/SC
RELATOR: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU) APELADO: SUPERMERCADO BRUDA LTDA (AUTOR) ADVOGADO: leandro sachweh flenick (OAB PR073639) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DE SANTA CATARINA em objeção à sentença que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária cumulada com pedido de repetição de indébito que lhe move SUPERMERCADO BRUDA LTDA, acolheu o pedido de restituição do ICMS pago em quantia maior sob o regime da substituição tributária para frente, nos seguintes termos:
a) resolvo o processo com análise do mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e julgo PROCEDENTE o pedido de restituição do ICMS pago em quantia maior no regime de substituição tributária para frente entre os períodos de 20.10.2016 [foi o requerido] até 5.4.2017.
Quanto aos consectários, a correção segue o IPCA-E, notadamente diante do decidido no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devido desde cada pagamento indevido, nos termos da Súmula 162, agora do Superior Tribunal de Justiça. Não há como determinar seja adotada a Taxa Selic para a correção monetária conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, porque ela engloba os juros. E, segundo Súmula da mesma Corte [a de número 188], os juros só fluem do trânsito.
Já quanto aos juros, segue a Selic a contar do trânsito até a requisição do pagamento pelo precatório ou RPV, quando cessa a sua incidência, voltando a contar só se decorrido o prazo constitucional para pagamento sem a devida quitação.
b) julgo, ainda EXTINTO o processo tocante ao pedido de restituição após a data de 5.4.2017 por reconhecer a falta de interesse processual da parte postulante, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Reconheço a sucumbência recíproca. Condeno a parte autora ao pagamento de 50% das custas e de 10% dos honorários sobre o valor do que pediu [R$ 970.659,37] e do que efetivamente levou [que será constatado quando da decisão da liquidação].
O percentual de 10% é justificado em razão da inexistência de dilação probatória.
A ré é isenta das custas, mas não tem a mesma sorte tocante aos honorários. Esses são fixados em 10% sobre o valor da restituição [que será constatado quando da decisão da liquidação] ao procurador da parte autora.
Em sua insurgência, o apelante defende, inicialmente, que há falta de interesse de agir, na medida que não houve prova da negativa do direito à restituição imediata e preferencial do ICMS, alegando que bastava à autora/apelada pleitear na esfera administrativa, comprovando o recolhimento a maior, para que o Fisco assegurasse o direito de crédito ao substituído. No mais, sustenta que falta legitimidade à autora para pleitear a restituição, na medida em que o ICMS é tributo indireto e não há prova de que a demandante arcou efetivamente com o custo do imposto ou estava autorizada a requerer a devolução por quem de fato suportou tal ônus, nos termos do art. 166 do CTN. Por fim, sustenta ser indevida a restituição, porque o art. 10, §1º, da Lei Complementar n. 87/96, expressamente define como única opção o aproveitamento via creditamento em conta gráfica.
Em sede de contrarrazões, a apelada defendeu a existência do interesse de agir, alegando que houve negativa do direito de crédito pela administração e, inclusive, houve pretensão resistida por parte da Fazenda Pública no presente feito. No mais, destaca que tem legitimidade para pleitear a restituição, mas que, contudo, assiste razão ao apelante quando afirma que o reembolso deve ocorrer na forma de compensação. Por fim, aduz que a sentença merece reforma no ponto em que definiu limite temporal para a restituição dos valores de ICMS pagos a maior.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça não identificou na causa interesse público a justificar a intervenção do Parquet.
Este é o relatório.
VOTO
Versam os autos sobre pedido de restituição de valores do ICMS pago a maior sob o regime da substituição tributária.
1 - Quanto ao direito de recuperação do valor de ICMS recolhido pelo modelo da substituição tributária para frente, em que o cálculo do imposto é realizado com base na presunção do valor da operação futura, que acaba se concretizando por valor inferior ao presumido, não há o que alterar na sentença que aplicou interpretação alinhada à jurisprudência da Corte, conforme se infere:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DIREITO AO REEMBOLSO, MEDIANTE COMPENSAÇÃO, DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR, NOS CASOS EM QUE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR A PRESUMIDA. TESE FIRMADA PELA CORTE SUPREMA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201/STF - RE Nº 593.849/MG). ATUALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, AGASALHANDO A MESMA INTELECÇÃO. PLEITO AJUIZADO APÓS A PUBLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO PARADIGMA DO PRETÓRIO EXCELSO. EFEITOS QUE SE OPERAM NO CASO APENAS PARA OS FATOS GERADORES PRESUMIDOS E QUE OCORRERAM APÓS AQUELA DECISÃO. PROCEDIMENTO PARA O REEMBOLSO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO AO PRÓPRIO ÓRGÃO ESTATAL. EXEGESE DOS ARTIGOS 10 DA LC N. 87/96 E 40 DA LEI ESTADUAL N. 17.538/18. RECUSO PROVIDO. O pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (STF, Min. Edson Fachin). (TJSC, Apelação Cível n. 0306254-78.2016.8.24.0011, de Brusque, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 30-06-2020).
Do corpo desse julgado, extrata-se excerto relevante, perfeitamente aplicável ao caso em tela:
O cerne da controvérsia está em saber se assiste direito à autora, que atua no ramo do comércio varejista de combustíveis derivados de petróleo e etanol, ao ressarcimento dos valores pagos a maior na hipótese de substituição tributária progressiva, em que o tributo presumido é superior àquele apurado sobre a base de cálculo real.
A modalidade de substituição tributária, também conhecida como "substituição tributária progressiva" ou "para frente", está prevista no ordenamento jurídico no art. 150, §7º, da Constituição Federal e no art. 121, parágrafo único, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo o qual o contribuinte do ICMS é substituído por terceiro vinculado à circulação de mercadoria, como fabricante ou fornecedor dela, de modo que quando a mercadoria deixa a fábrica ou o depósito do fornecedor, o substituto responsável tem a obrigação de recolher o tributo antecipadamente, tendo por base de cálculo valor previamente estipulado pelo Fisco.
Cumpre ressaltar desde logo que o direito em debate foi dirimido pela Corte Suprema no julgamento do RE n. 593.849 que, apreciado sob o rito dos repetitivos, fixou o Tema 201, segundo o qual "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (Min. Edson Fachin, j. 19.10.2016).
A própria Lei Estadual que trata do ICMS, Lei n. 10.297/96, foi alterada pela Lei 17.538/18 para se adequar ao novo entendimento fixado pelo STF, passando o §3º do art. 40 da norma a prever que "Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor: I - requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou II - recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior".
A toda evidência, desnecessário tecer grandes digressões quanto ao direito em liça.
Contudo, cabe esclarecer que, para fins fins de modulação de efeitos, o STF esclareceu, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios...
RELATOR: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU) APELADO: SUPERMERCADO BRUDA LTDA (AUTOR) ADVOGADO: leandro sachweh flenick (OAB PR073639) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DE SANTA CATARINA em objeção à sentença que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária cumulada com pedido de repetição de indébito que lhe move SUPERMERCADO BRUDA LTDA, acolheu o pedido de restituição do ICMS pago em quantia maior sob o regime da substituição tributária para frente, nos seguintes termos:
a) resolvo o processo com análise do mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e julgo PROCEDENTE o pedido de restituição do ICMS pago em quantia maior no regime de substituição tributária para frente entre os períodos de 20.10.2016 [foi o requerido] até 5.4.2017.
Quanto aos consectários, a correção segue o IPCA-E, notadamente diante do decidido no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devido desde cada pagamento indevido, nos termos da Súmula 162, agora do Superior Tribunal de Justiça. Não há como determinar seja adotada a Taxa Selic para a correção monetária conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, porque ela engloba os juros. E, segundo Súmula da mesma Corte [a de número 188], os juros só fluem do trânsito.
Já quanto aos juros, segue a Selic a contar do trânsito até a requisição do pagamento pelo precatório ou RPV, quando cessa a sua incidência, voltando a contar só se decorrido o prazo constitucional para pagamento sem a devida quitação.
b) julgo, ainda EXTINTO o processo tocante ao pedido de restituição após a data de 5.4.2017 por reconhecer a falta de interesse processual da parte postulante, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Reconheço a sucumbência recíproca. Condeno a parte autora ao pagamento de 50% das custas e de 10% dos honorários sobre o valor do que pediu [R$ 970.659,37] e do que efetivamente levou [que será constatado quando da decisão da liquidação].
O percentual de 10% é justificado em razão da inexistência de dilação probatória.
A ré é isenta das custas, mas não tem a mesma sorte tocante aos honorários. Esses são fixados em 10% sobre o valor da restituição [que será constatado quando da decisão da liquidação] ao procurador da parte autora.
Em sua insurgência, o apelante defende, inicialmente, que há falta de interesse de agir, na medida que não houve prova da negativa do direito à restituição imediata e preferencial do ICMS, alegando que bastava à autora/apelada pleitear na esfera administrativa, comprovando o recolhimento a maior, para que o Fisco assegurasse o direito de crédito ao substituído. No mais, sustenta que falta legitimidade à autora para pleitear a restituição, na medida em que o ICMS é tributo indireto e não há prova de que a demandante arcou efetivamente com o custo do imposto ou estava autorizada a requerer a devolução por quem de fato suportou tal ônus, nos termos do art. 166 do CTN. Por fim, sustenta ser indevida a restituição, porque o art. 10, §1º, da Lei Complementar n. 87/96, expressamente define como única opção o aproveitamento via creditamento em conta gráfica.
Em sede de contrarrazões, a apelada defendeu a existência do interesse de agir, alegando que houve negativa do direito de crédito pela administração e, inclusive, houve pretensão resistida por parte da Fazenda Pública no presente feito. No mais, destaca que tem legitimidade para pleitear a restituição, mas que, contudo, assiste razão ao apelante quando afirma que o reembolso deve ocorrer na forma de compensação. Por fim, aduz que a sentença merece reforma no ponto em que definiu limite temporal para a restituição dos valores de ICMS pagos a maior.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça não identificou na causa interesse público a justificar a intervenção do Parquet.
Este é o relatório.
VOTO
Versam os autos sobre pedido de restituição de valores do ICMS pago a maior sob o regime da substituição tributária.
1 - Quanto ao direito de recuperação do valor de ICMS recolhido pelo modelo da substituição tributária para frente, em que o cálculo do imposto é realizado com base na presunção do valor da operação futura, que acaba se concretizando por valor inferior ao presumido, não há o que alterar na sentença que aplicou interpretação alinhada à jurisprudência da Corte, conforme se infere:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DIREITO AO REEMBOLSO, MEDIANTE COMPENSAÇÃO, DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR, NOS CASOS EM QUE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR A PRESUMIDA. TESE FIRMADA PELA CORTE SUPREMA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201/STF - RE Nº 593.849/MG). ATUALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, AGASALHANDO A MESMA INTELECÇÃO. PLEITO AJUIZADO APÓS A PUBLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO PARADIGMA DO PRETÓRIO EXCELSO. EFEITOS QUE SE OPERAM NO CASO APENAS PARA OS FATOS GERADORES PRESUMIDOS E QUE OCORRERAM APÓS AQUELA DECISÃO. PROCEDIMENTO PARA O REEMBOLSO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO FORMULADO AO PRÓPRIO ÓRGÃO ESTATAL. EXEGESE DOS ARTIGOS 10 DA LC N. 87/96 E 40 DA LEI ESTADUAL N. 17.538/18. RECUSO PROVIDO. O pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (STF, Min. Edson Fachin). (TJSC, Apelação Cível n. 0306254-78.2016.8.24.0011, de Brusque, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 30-06-2020).
Do corpo desse julgado, extrata-se excerto relevante, perfeitamente aplicável ao caso em tela:
O cerne da controvérsia está em saber se assiste direito à autora, que atua no ramo do comércio varejista de combustíveis derivados de petróleo e etanol, ao ressarcimento dos valores pagos a maior na hipótese de substituição tributária progressiva, em que o tributo presumido é superior àquele apurado sobre a base de cálculo real.
A modalidade de substituição tributária, também conhecida como "substituição tributária progressiva" ou "para frente", está prevista no ordenamento jurídico no art. 150, §7º, da Constituição Federal e no art. 121, parágrafo único, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo o qual o contribuinte do ICMS é substituído por terceiro vinculado à circulação de mercadoria, como fabricante ou fornecedor dela, de modo que quando a mercadoria deixa a fábrica ou o depósito do fornecedor, o substituto responsável tem a obrigação de recolher o tributo antecipadamente, tendo por base de cálculo valor previamente estipulado pelo Fisco.
Cumpre ressaltar desde logo que o direito em debate foi dirimido pela Corte Suprema no julgamento do RE n. 593.849 que, apreciado sob o rito dos repetitivos, fixou o Tema 201, segundo o qual "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (Min. Edson Fachin, j. 19.10.2016).
A própria Lei Estadual que trata do ICMS, Lei n. 10.297/96, foi alterada pela Lei 17.538/18 para se adequar ao novo entendimento fixado pelo STF, passando o §3º do art. 40 da norma a prever que "Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor: I - requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou II - recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior".
A toda evidência, desnecessário tecer grandes digressões quanto ao direito em liça.
Contudo, cabe esclarecer que, para fins fins de modulação de efeitos, o STF esclareceu, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios...
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