Acórdão Nº 5000754-67.2021.8.24.0003 do Segunda Câmara de Direito Público, 21-06-2022
| Número do processo | 5000754-67.2021.8.24.0003 |
| Data | 21 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5000754-67.2021.8.24.0003/SC
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: DIRES DOS SANTOS DE OLIVEIRA (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE ANITA GARIBALDI-SC (INTERESSADO) APELADO: Prefeito - ESTADO DE SANTA CATARINA - Anita Garibaldi
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por DIRES DOS SANTOS DE OLIVEIRA contra a sentença que, no mandado de segurança n. 50007546720218240003, impetrado contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ANITA GARIBALDI-SC, denegou a ordem visando a suspensão dos efeitos da Portaria 336/2021 que a exonerou, de ofício, do cargo de professor, bem como a sua consequente reintegração.
A parte insurgente arguiu a inconstitucionalidade do art. 46, VII, da Lei Municipal 1.031/91, que determina a vacância do cargo pela aposentadoria do servidor, sob o argumento de que "tais normas [que determinam a vacância do cargo pela aposentadoria voluntária de servidor filiado ao RGPS] se mostram inconstitucionais, tendo em vista que o objetivo central do poder constituinte, ao vedar a percepção de proventos de aposentadoria do RPPS cumulados com vencimentos percebidos enquanto servidores públicos da ativa, foi de não onerar o ente federativo, uma vez que o servidor inserido no RPPS e aposentado por este, perceberia remuneração e aposentadoria da mesma fonte pagadora, causando desequilíbrio aos cofres públicos." Salientou que as aposentadorias requeridas antes da vigência de EC 103/2019 pelo Regime Geral de Previdência Social não geram o rompimento automático do vínculo, como preceitua o art. 6º da referida emenda. Destacou que a aposentadoria da apelante, embora tenha sido concedida em 12/02/2020, esta se deu com efeito retroativo à data do pedido em 11/11/2019, ou seja, antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 103/2019, que se deu em 13/11/2019. Caso não seja atendido o pleito de reintegração da servidora, pretende que seja implementado o complemento da aposentadoria, pois é dever do município instituir regime próprio de previdência e, caso não o faça, deverá pagar a complementação da aposentadoria independentemente de previsão legal municipal. Postulou o provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a segurança, a fim de anular o ato administrativo (Portaria 336/2021) que exonerou, de ofício, a apelante, com a consequente reintegração ao cargo de professor ou, alternativamente, a determinação ao Município de Anita Garibaldi do pagamento de complemento de aposentadoria.
Contrarrazões apresentadas (Evento 37 dos autos na origem).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor João Fernando Quagliarelli Borrelli, manifestou-se pelo improvimento do recurso (Evento 10 dos autos em 2º grau).
VOTO
In casu, objetiva a parte recorrente a concessão da segurança para suspender os efeitos da Portaria n. 336/2021 que, de ofício, a exonerou do cargo de provimento efetivo de Professor e, em consequência determinar a sua reintegração ao quadro de servidores do magistério municipal. Alternativamente, pretende que seja determinado ao Município a complementação dos seus proventos de aposentadoria.
Inicialmente, é importante esclarecer que a Emenda Constitucional n. 20/98, acerca do recolhimento das contribuições previdenciárias pelos servidores públicos municipais, inovou a ordem jurídica e, após a sua edição, os servidores passaram a ter direito a um regime próprio de previdência social. Entretanto, os municípios não ficaram obrigados a criar um instituto de previdência, ou um fundo gestor das contribuições e, dessa maneira, muitos deles extinguiram seus regimes próprios e passaram os recolhimentos ao INSS.
Nessa linha, muito bem sintetizou o eminente Des. Vanderlei Romer: "É que a partir da edição da sobredita Emenda à Constituição Federal, muito embora os Municípios não tenham sido obrigados a criar um instituto de previdência municipal, os servidores públicos passaram a ter direito a um regime próprio de previdência. Ocorre que, ante a falta de obrigatoriedade, muitos entes municipais extinguiram os seus respectivos regimes de previdência e alteraram o recolhimento das contribuições para o Regime Geral da Previdência Social (...)" (Apelação Cível n. 2014.059310-6, de Itá, j. em 30/6/2015).
Consta dos autos, que a apelante foi nomeada, após aprovação em concurso público, para exercer as funções do cargo de "Professor Educação Infantil", em 13/3/2000, conforme Portaria n. 033/2000 (Evento 1, Portaria 7 dos autos na origem). Posteriormente, nos termos da Portaria n. 336/2021, foi exonerada, de ofício, do cargo de provimento efetivo, a partir de 6/5/2021 (Evento 1, Portaria 15 dos autos na origem).
A apelante discorda do seu desligamento do serviço público, afirmando, em suma, que é possível perceber cumulativamente os proventos de aposentadoria com os vencimentos do cargo efetivo, sob a justificativa de que a vedação estabelecida no art. 37, § 10, da Constituição Federal, refere-se à acumulação de vencimentos com proventos de aposentadoria recebidos do Regime Próprio de Previdência Social dos servidores - RPPS (arts. 40, 42 e 142, das CF/88), não alcançando o acúmulo de remuneração com os proventos recebidos do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
Sem razão.
Prescreve o § 10 do art. 37 da Constituição da República que: "É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
Com efeito, de acordo com o texto constitucional, a restrição diz respeito à acumulação de vencimentos do cargo público com proventos de aposentadoria decorrentes do regime específico dos servidores públicos (Regime Próprio de Previdência Social - RPPS). Sendo assim, à primeira vista, a aposentadoria da servidora perante o Regime Geral de Previdência - RGPS não impediria a percepção simultânea dos proventos de inatividade recebidos do INSS com a remuneração do cargo público, em razão da ausência de vedação constitucional, quando o pagamento do benefício aposentatório é oriundo de regime previdenciário diverso, que não o regime próprio.
Sob esse prisma, é que a Suprema Corte, ao interpretar o art. 37, § 10, da CF/88, tem assentado "ser possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social com remuneração de cargo público, pois, nesse caso, não há acumulação vedada pela Constituição Federal" (ARE 1182444 AgR, Min. Ricardo Lewandowski, p. 02/06/2020).
Em caso semelhante, explicitou o eminente Desembargador Francisco Oliveira Neto que: "(...) o art. 40, § 6º, da Constituição Republicana de 1988 deixou inequívoco que a intenção da norma é no sentido de proibir que um mesmo regime previdenciário pague mais de uma aposentadoria ao mesmo beneficiário, ao frisar que, "ressalvadas as aposentadoria decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo". Note-se que a discussão dos autos é restrita à possibilidade de percepção de proventos do INSS (decorrentes de inatividade) com vencimentos de cargo ou emprego público (decorrentes da atividade). Diante disso, seria lícita a cumulação da aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (INSS) e o exercício do cargo público (em Município que adotou o mencionado regime geral de previdência), uma vez que ausente a vedação constitucional incidente nessa hipótese, conforme entendimento do STF sobre a matéria. A aplicação da tese do STF, contudo, possui peculiaridade, visto que é destinada às hipóteses em que há duas relações jurídicas: uma decorrente da aposentadoria, com contribuições próprias, e outra em um novo cargo, também com contribuições próprias. Nesse aspecto, conforme bem destacou o Ministro Edson Fachin, a possibilidade de permanência é de "aposentar-se pelo Regime Geral de Previdência Social e, posteriormente, assumir novo cargo, e não permanecer naquele em que se deu a aposentadoria" (STF, RE n. 908.332/SC, j. 1º.12.15 - grifou-se)."(Agravo Interno n. 0300527-65.2017.8.24.0024/50000, de Fraiburgo, j. 11/8/2020).
Não se olvida que é lícito ao servidor aposentado pelo regime próprio acumular esse regime com o geral da previdência, quando se trata de emprego no setor privado ou de (dois) cargos acumuláveis, na forma da Constituição (art. 37, XVI). Contudo, na hipótese dos autos, não se trata de aposentadoria pelo INSS em razão do exercício de atividade privada, o que permitiria à apelante permanecer no exercício do cargo de professor, com a utilização das contribuições e do tempo de serviço para fins de nova aposentadoria junto à municipalidade. Tampouco se trata de investidura em novo cargo público (após aprovação em novo concurso), inaugurando outro vínculo com a administração pública municipal.
Efetivamente, o que pretende a apelante é ser reintegrada ao mesmo cargo cujo tempo de contribuição foi utilizado para a aposentadoria junto ao INSS, que, em última análise, é o órgão previdenciário do Município de Anita Garibaldi.
Com efeito, no caso sub judice, não se está diante de um benefício conquistado junto ao regime geral pelo exercício de atividade alheia à função pública. É incontroverso que a aposentadoria pelo INSS ocorreu com a utilização do período laborado no serviço público, razão pela qual, resta inviável a percepção simultânea dos proventos de inatividade com a remuneração do mesmo cargo público.
Assim, se o tempo de contribuição foi...
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: DIRES DOS SANTOS DE OLIVEIRA (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE ANITA GARIBALDI-SC (INTERESSADO) APELADO: Prefeito - ESTADO DE SANTA CATARINA - Anita Garibaldi
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por DIRES DOS SANTOS DE OLIVEIRA contra a sentença que, no mandado de segurança n. 50007546720218240003, impetrado contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ANITA GARIBALDI-SC, denegou a ordem visando a suspensão dos efeitos da Portaria 336/2021 que a exonerou, de ofício, do cargo de professor, bem como a sua consequente reintegração.
A parte insurgente arguiu a inconstitucionalidade do art. 46, VII, da Lei Municipal 1.031/91, que determina a vacância do cargo pela aposentadoria do servidor, sob o argumento de que "tais normas [que determinam a vacância do cargo pela aposentadoria voluntária de servidor filiado ao RGPS] se mostram inconstitucionais, tendo em vista que o objetivo central do poder constituinte, ao vedar a percepção de proventos de aposentadoria do RPPS cumulados com vencimentos percebidos enquanto servidores públicos da ativa, foi de não onerar o ente federativo, uma vez que o servidor inserido no RPPS e aposentado por este, perceberia remuneração e aposentadoria da mesma fonte pagadora, causando desequilíbrio aos cofres públicos." Salientou que as aposentadorias requeridas antes da vigência de EC 103/2019 pelo Regime Geral de Previdência Social não geram o rompimento automático do vínculo, como preceitua o art. 6º da referida emenda. Destacou que a aposentadoria da apelante, embora tenha sido concedida em 12/02/2020, esta se deu com efeito retroativo à data do pedido em 11/11/2019, ou seja, antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 103/2019, que se deu em 13/11/2019. Caso não seja atendido o pleito de reintegração da servidora, pretende que seja implementado o complemento da aposentadoria, pois é dever do município instituir regime próprio de previdência e, caso não o faça, deverá pagar a complementação da aposentadoria independentemente de previsão legal municipal. Postulou o provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a segurança, a fim de anular o ato administrativo (Portaria 336/2021) que exonerou, de ofício, a apelante, com a consequente reintegração ao cargo de professor ou, alternativamente, a determinação ao Município de Anita Garibaldi do pagamento de complemento de aposentadoria.
Contrarrazões apresentadas (Evento 37 dos autos na origem).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor João Fernando Quagliarelli Borrelli, manifestou-se pelo improvimento do recurso (Evento 10 dos autos em 2º grau).
VOTO
In casu, objetiva a parte recorrente a concessão da segurança para suspender os efeitos da Portaria n. 336/2021 que, de ofício, a exonerou do cargo de provimento efetivo de Professor e, em consequência determinar a sua reintegração ao quadro de servidores do magistério municipal. Alternativamente, pretende que seja determinado ao Município a complementação dos seus proventos de aposentadoria.
Inicialmente, é importante esclarecer que a Emenda Constitucional n. 20/98, acerca do recolhimento das contribuições previdenciárias pelos servidores públicos municipais, inovou a ordem jurídica e, após a sua edição, os servidores passaram a ter direito a um regime próprio de previdência social. Entretanto, os municípios não ficaram obrigados a criar um instituto de previdência, ou um fundo gestor das contribuições e, dessa maneira, muitos deles extinguiram seus regimes próprios e passaram os recolhimentos ao INSS.
Nessa linha, muito bem sintetizou o eminente Des. Vanderlei Romer: "É que a partir da edição da sobredita Emenda à Constituição Federal, muito embora os Municípios não tenham sido obrigados a criar um instituto de previdência municipal, os servidores públicos passaram a ter direito a um regime próprio de previdência. Ocorre que, ante a falta de obrigatoriedade, muitos entes municipais extinguiram os seus respectivos regimes de previdência e alteraram o recolhimento das contribuições para o Regime Geral da Previdência Social (...)" (Apelação Cível n. 2014.059310-6, de Itá, j. em 30/6/2015).
Consta dos autos, que a apelante foi nomeada, após aprovação em concurso público, para exercer as funções do cargo de "Professor Educação Infantil", em 13/3/2000, conforme Portaria n. 033/2000 (Evento 1, Portaria 7 dos autos na origem). Posteriormente, nos termos da Portaria n. 336/2021, foi exonerada, de ofício, do cargo de provimento efetivo, a partir de 6/5/2021 (Evento 1, Portaria 15 dos autos na origem).
A apelante discorda do seu desligamento do serviço público, afirmando, em suma, que é possível perceber cumulativamente os proventos de aposentadoria com os vencimentos do cargo efetivo, sob a justificativa de que a vedação estabelecida no art. 37, § 10, da Constituição Federal, refere-se à acumulação de vencimentos com proventos de aposentadoria recebidos do Regime Próprio de Previdência Social dos servidores - RPPS (arts. 40, 42 e 142, das CF/88), não alcançando o acúmulo de remuneração com os proventos recebidos do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
Sem razão.
Prescreve o § 10 do art. 37 da Constituição da República que: "É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
Com efeito, de acordo com o texto constitucional, a restrição diz respeito à acumulação de vencimentos do cargo público com proventos de aposentadoria decorrentes do regime específico dos servidores públicos (Regime Próprio de Previdência Social - RPPS). Sendo assim, à primeira vista, a aposentadoria da servidora perante o Regime Geral de Previdência - RGPS não impediria a percepção simultânea dos proventos de inatividade recebidos do INSS com a remuneração do cargo público, em razão da ausência de vedação constitucional, quando o pagamento do benefício aposentatório é oriundo de regime previdenciário diverso, que não o regime próprio.
Sob esse prisma, é que a Suprema Corte, ao interpretar o art. 37, § 10, da CF/88, tem assentado "ser possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social com remuneração de cargo público, pois, nesse caso, não há acumulação vedada pela Constituição Federal" (ARE 1182444 AgR, Min. Ricardo Lewandowski, p. 02/06/2020).
Em caso semelhante, explicitou o eminente Desembargador Francisco Oliveira Neto que: "(...) o art. 40, § 6º, da Constituição Republicana de 1988 deixou inequívoco que a intenção da norma é no sentido de proibir que um mesmo regime previdenciário pague mais de uma aposentadoria ao mesmo beneficiário, ao frisar que, "ressalvadas as aposentadoria decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo". Note-se que a discussão dos autos é restrita à possibilidade de percepção de proventos do INSS (decorrentes de inatividade) com vencimentos de cargo ou emprego público (decorrentes da atividade). Diante disso, seria lícita a cumulação da aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social (INSS) e o exercício do cargo público (em Município que adotou o mencionado regime geral de previdência), uma vez que ausente a vedação constitucional incidente nessa hipótese, conforme entendimento do STF sobre a matéria. A aplicação da tese do STF, contudo, possui peculiaridade, visto que é destinada às hipóteses em que há duas relações jurídicas: uma decorrente da aposentadoria, com contribuições próprias, e outra em um novo cargo, também com contribuições próprias. Nesse aspecto, conforme bem destacou o Ministro Edson Fachin, a possibilidade de permanência é de "aposentar-se pelo Regime Geral de Previdência Social e, posteriormente, assumir novo cargo, e não permanecer naquele em que se deu a aposentadoria" (STF, RE n. 908.332/SC, j. 1º.12.15 - grifou-se)."(Agravo Interno n. 0300527-65.2017.8.24.0024/50000, de Fraiburgo, j. 11/8/2020).
Não se olvida que é lícito ao servidor aposentado pelo regime próprio acumular esse regime com o geral da previdência, quando se trata de emprego no setor privado ou de (dois) cargos acumuláveis, na forma da Constituição (art. 37, XVI). Contudo, na hipótese dos autos, não se trata de aposentadoria pelo INSS em razão do exercício de atividade privada, o que permitiria à apelante permanecer no exercício do cargo de professor, com a utilização das contribuições e do tempo de serviço para fins de nova aposentadoria junto à municipalidade. Tampouco se trata de investidura em novo cargo público (após aprovação em novo concurso), inaugurando outro vínculo com a administração pública municipal.
Efetivamente, o que pretende a apelante é ser reintegrada ao mesmo cargo cujo tempo de contribuição foi utilizado para a aposentadoria junto ao INSS, que, em última análise, é o órgão previdenciário do Município de Anita Garibaldi.
Com efeito, no caso sub judice, não se está diante de um benefício conquistado junto ao regime geral pelo exercício de atividade alheia à função pública. É incontroverso que a aposentadoria pelo INSS ocorreu com a utilização do período laborado no serviço público, razão pela qual, resta inviável a percepção simultânea dos proventos de inatividade com a remuneração do mesmo cargo público.
Assim, se o tempo de contribuição foi...
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