Acórdão Nº 5000891-29.2019.8.24.0000 do Quinta Câmara de Direito Público, 06-04-2021
| Número do processo | 5000891-29.2019.8.24.0000 |
| Data | 06 Abril 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Acórdão |
Agravo de Instrumento Nº 5000891-29.2019.8.24.0000/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: JULIANO LAVINA AGRAVADO: IT2B TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA E OUTROS
RELATÓRIO
A Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais opõe embargos de declaração em relação a acórdão desta 5ª Câmara de Direito Público assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR - ZONA AZUL - LEI MUNICIPAL QUE PERMITE A CONTRATAÇÃO LIVRE DE ENTIDADE ASSISTENCIAL -POSSIBILIDADE DE ELA TAMBÉM LIVREMENTE ADMITIR QUALQUER PARTICULAR PARA A EXECUÇÃO DA TAREFA - FRAUDE À OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO - LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO CONTRATO (INCLUSIVE HAVIDO EM SUCESSÃO) - RECURSO PROVIDO.
1. O controle de áreas de estacionamento (as zonas azuis, no Município de Tubarão chamada de Área Azul) é serviço público.
Se é serviço público e o Estado não o executará diretamente, deve existir licitação. "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos", está no art. 175 da Constituição Federal. Inclusive, "Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório", complementa o art. 14 da Lei 8.987/95.
2. Lei do Município de Tubarão permitiu que houvesse a admissão direta de entidade assistencial para gerir esse mister. E como essa pessoa jurídica não teria aptidão concreta para o trabalho, a mesma lei local propiciou a absolutamente livre contratação de empresa especializada.
Em última análise, o Município de Tubarão (no caso) se serviu da Apae para a admissão livre de qualquer empresa. Foi estratégia para superar a exigência de licitação. A ser seguido esse exemplo, as empresas que atuem nesse setor poderão se inserir no mercado por duas formas. A natural, que será por licitação, disputando por critérios de preço e técnica a escolha por Município. A outra será firmar parcerias com Apaes e entidades congêneres - mas então sem nenhum processo de seleção sob escrutínio público. Este regime prejudicará (por meio de uma sistema farisaico) a ideia constitucional de escolha por critérios racionais de economia, qualidade e prestígio à isonomia.
A dissimulação também ocorre "quando, pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei com a própria lei" (Pontes de Miranda).
3. Recurso provido.
Defende que o prazo para suspensão da cobrança se mostrou obscuro, já que num momento se falou em 3 meses e logo em seguida se mencionaram 3 meses, o que causa "dubiedade de interpretação e dificuldade no cumprimento da determinação". Ainda, em relação a esse prazo, diz que houve omissão quando não se identificou o momento exato em que ele passaria a fluir, isto é, se da data do primeiro julgamento ou do julgamento ampliado que haveria de ser realizado.
Advoga também que este Colegiado, ao apreciar o caso por maioria de votos, deixou de observar a técnica de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC, pois, tratando-se de decisão que abordou parcialmente o mérito da lide, haveria de ser convocado outro magistrado para permitir que a divergência fosse (ou não) confirmada.
Por outro lado, o embargante questiona: como pode o autor popular "alegar supostas irregularidades nos contratos e, consequentemente, buscar sua nulidade sem ao menos juntá-los aos autos?". Isso, no seu ponto de vista, serve como fundamento para dizer que a decisão embargada não poderia ir ao encontro do contrato se o documento nem sequer foi juntado aos autos, bem como da impossibilidade de se analisar lei em tese.
Além disso, não há demonstração de vero prejuízo causado ao erário que justifique o prosseguimento da ação popular na origem, o que, por via de consequência, prejudica o recurso dela advindo. Afirma que em momento algum houve investimento do Poder Público no sistema de parqueamento municipal e, ainda que houvesse ilegalidade no ato impugnado, um dos requisitos para ajuizamento da demanda popular não está preenchido.
Descreve, também, que se deva trazer "a fundamentação da decisão na lei e sua capacidade de antever futuras necessidades e prevenir a possiblidade de contratação de agente terceirizado, quando não há requerimento de nulidade da lei, objeto por isto não analisado pelo juízo de primeiro grau, o que caracteriza flagrante supressão de instância ou julgamento além do pedido, apesar da forma subliminar escolhida pelo culto Magistrado" - questão de resto não abordada pelo juízo de primeiro grau, o que demonstra supressão de instância.
Quer o provimento do recurso para que sejam sanadas as irregularidades e clama também pelo pré-questionamento de algumas normas.
VOTO
1. A decisão embargada fixou prazo para que houvesse a suspensão da cobrança.
Houve, de fato, um percalço, tendo eu falado de 3 meses e de 90 dias para que a determinação fosse cumprida. A distinção é em termos práticos pequena e se torna irrelevante na medida em que qualquer um dos dois interregnos está superado.
Ficou claro, porém, que a intenção era de prestigiar os 90 dias, como ficou exposto na parte...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: JULIANO LAVINA AGRAVADO: IT2B TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA E OUTROS
RELATÓRIO
A Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais opõe embargos de declaração em relação a acórdão desta 5ª Câmara de Direito Público assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR - ZONA AZUL - LEI MUNICIPAL QUE PERMITE A CONTRATAÇÃO LIVRE DE ENTIDADE ASSISTENCIAL -POSSIBILIDADE DE ELA TAMBÉM LIVREMENTE ADMITIR QUALQUER PARTICULAR PARA A EXECUÇÃO DA TAREFA - FRAUDE À OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO - LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO CONTRATO (INCLUSIVE HAVIDO EM SUCESSÃO) - RECURSO PROVIDO.
1. O controle de áreas de estacionamento (as zonas azuis, no Município de Tubarão chamada de Área Azul) é serviço público.
Se é serviço público e o Estado não o executará diretamente, deve existir licitação. "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos", está no art. 175 da Constituição Federal. Inclusive, "Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório", complementa o art. 14 da Lei 8.987/95.
2. Lei do Município de Tubarão permitiu que houvesse a admissão direta de entidade assistencial para gerir esse mister. E como essa pessoa jurídica não teria aptidão concreta para o trabalho, a mesma lei local propiciou a absolutamente livre contratação de empresa especializada.
Em última análise, o Município de Tubarão (no caso) se serviu da Apae para a admissão livre de qualquer empresa. Foi estratégia para superar a exigência de licitação. A ser seguido esse exemplo, as empresas que atuem nesse setor poderão se inserir no mercado por duas formas. A natural, que será por licitação, disputando por critérios de preço e técnica a escolha por Município. A outra será firmar parcerias com Apaes e entidades congêneres - mas então sem nenhum processo de seleção sob escrutínio público. Este regime prejudicará (por meio de uma sistema farisaico) a ideia constitucional de escolha por critérios racionais de economia, qualidade e prestígio à isonomia.
A dissimulação também ocorre "quando, pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei com a própria lei" (Pontes de Miranda).
3. Recurso provido.
Defende que o prazo para suspensão da cobrança se mostrou obscuro, já que num momento se falou em 3 meses e logo em seguida se mencionaram 3 meses, o que causa "dubiedade de interpretação e dificuldade no cumprimento da determinação". Ainda, em relação a esse prazo, diz que houve omissão quando não se identificou o momento exato em que ele passaria a fluir, isto é, se da data do primeiro julgamento ou do julgamento ampliado que haveria de ser realizado.
Advoga também que este Colegiado, ao apreciar o caso por maioria de votos, deixou de observar a técnica de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC, pois, tratando-se de decisão que abordou parcialmente o mérito da lide, haveria de ser convocado outro magistrado para permitir que a divergência fosse (ou não) confirmada.
Por outro lado, o embargante questiona: como pode o autor popular "alegar supostas irregularidades nos contratos e, consequentemente, buscar sua nulidade sem ao menos juntá-los aos autos?". Isso, no seu ponto de vista, serve como fundamento para dizer que a decisão embargada não poderia ir ao encontro do contrato se o documento nem sequer foi juntado aos autos, bem como da impossibilidade de se analisar lei em tese.
Além disso, não há demonstração de vero prejuízo causado ao erário que justifique o prosseguimento da ação popular na origem, o que, por via de consequência, prejudica o recurso dela advindo. Afirma que em momento algum houve investimento do Poder Público no sistema de parqueamento municipal e, ainda que houvesse ilegalidade no ato impugnado, um dos requisitos para ajuizamento da demanda popular não está preenchido.
Descreve, também, que se deva trazer "a fundamentação da decisão na lei e sua capacidade de antever futuras necessidades e prevenir a possiblidade de contratação de agente terceirizado, quando não há requerimento de nulidade da lei, objeto por isto não analisado pelo juízo de primeiro grau, o que caracteriza flagrante supressão de instância ou julgamento além do pedido, apesar da forma subliminar escolhida pelo culto Magistrado" - questão de resto não abordada pelo juízo de primeiro grau, o que demonstra supressão de instância.
Quer o provimento do recurso para que sejam sanadas as irregularidades e clama também pelo pré-questionamento de algumas normas.
VOTO
1. A decisão embargada fixou prazo para que houvesse a suspensão da cobrança.
Houve, de fato, um percalço, tendo eu falado de 3 meses e de 90 dias para que a determinação fosse cumprida. A distinção é em termos práticos pequena e se torna irrelevante na medida em que qualquer um dos dois interregnos está superado.
Ficou claro, porém, que a intenção era de prestigiar os 90 dias, como ficou exposto na parte...
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