Acórdão Nº 5000891-71.2022.8.24.0049 do Quinta Câmara de Direito Público, 16-05-2023
| Número do processo | 5000891-71.2022.8.24.0049 |
| Data | 16 Maio 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5000891-71.2022.8.24.0049/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: GIUVANA STULP DALL AGNOL BARBIERI (IMPETRANTE) APELADO: MARIO AFONSO WOITEXEM (IMPETRADO) E OUTRO
RELATÓRIO
Em primeiro grau, o feito contou com este relatório:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Giuvana Stulp Dall Agnol Barbieri contra Mario Afonso Woitexem.
Aduz a impetrante, em resumida síntese, que em 25/11/2021, o município de Pinhalzinho/SC tornou público o Edital de Concurso Público nº 001/2021, na qual inscreveu-se para o cargo de Farmacêutica, cujo edital previa uma vaga para cadastro reserva. Alega que, após os trâmites administrativos normais do concurso, em 18/02/2022, restou publicado edital homologando o resultado, classificando-se em primeiro lugar.
Entretanto, alega que o município está infringindo as normas legais, dentre elas, o disposto no inciso II, do artigo art. 37 da CF, sob o argumento de que, durante a vigência do concurso, houve a contratação de servidora temporária, por processo seletivo, para suprir a vaga da servidora exonerada, bem como houve a publicação de edital de novo concurso público abrindo vaga novamente para o cargo de Farmacêutico.
Dessa forma, porque entende que possui direito líquido e certo à nomeação, a impetrante requer, em sede de tutela de urgência, a imediata convocação, nomeação e posse no cargo de farmacêutica, em caráter efetivo, integrando o quadro permanente da Administração Pública de Pinhalzinho/SC, conforme declinou o edital do Concurso Público n. 001/2021.
O pedido liminar foi indeferido pelo juízo (evento 07).
O impetrado informou em síntese que não há preterição da Impetrante, que prestou concurso para um cargo que não contava com vagas reais, pois o edital era claro que sua vaga era para cadastro de reserva.
O órgão ministerial manifestou-se pela não intervenção no feito (evento 28).
A impetrante requereu a juntada das portarias de nomeações de Farmacêuticos, datadas de 08 e 09 de agosto de 2022 (evento 31).
Julgado improcedente o pedido, vem recurso, é claro, da acionante.
Enfatizou ter prestado concurso público lançado pelo Município de Pinhalzinho para o cargo de farmacêutica, edital 01/2021 por meio do qual se ofertou a inclusão em cadastro de reserva. Foi aprovada na primeira colocação e o resultado do certame homologado em 18 de fevereiro de 2022. Criticou, porém, a recente convocação de agente temporário para exercer função idêntica. Além disso, a Administração recentemente lançou novo concurso para o mesmo cargo de farmacêutico. Apesar da nomenclatura distinta, nota-se grande afinidade das atribuições, inclusive também se exigindo diploma de bacharel em farmácia com registro no órgão fiscalizador da profissão.
Essas duas iniciativas da municipalidade - contratação de temporário e oferta de vagas em novo concurso para o mesmo cargo - caracterizam a preterição arbitrária da impetrante e constituem seu direito subjetivo à nomeação.
Houve contrarrazões.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo
VOTO
1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 784), assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".
2. Como se vê, não é a mera aprovação em concurso que gera o direito subjetivo à nomeação em caso de sucesso para além do número de vagas. Com superiores razões, a aprovação para além daquele número previsto no edital exige preterição arbitrária e imotivada.
A impetrante foi aprovada em concurso que ofertou apenas o enquadramento do interessado em cadastro de reserva, mas entende que houve a aludida preterição porque a municipalidade promoveu a contratação de servidor temporário e lançou certame no qual previu a existência de vagas para o cargo de farmacêutico de atenção primária à saúde - mas a questão não é tão singela.
Esta passagem do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, no precedente do STF, sintetiza, estimo, a orientação que se consolidou naquela Corte:
Ao iniciar um procedimento seletivo, o administrador exterioriza a necessidade de prover cargos ou empregos. Consequentemente, como o concurso não pode representar uma via destinada exclusivamente ao aumento das receitas públicas, e um contrassenso imaginar-se um certame concluído sem que os aprovados dentro do número de vagas sejam, ao final, nomeados ou contratados. Foi esta a lógica que...
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