Acórdão Nº 5001912-48.2021.8.24.0007 do Segunda Câmara de Direito Público, 08-03-2022
| Número do processo | 5001912-48.2021.8.24.0007 |
| Data | 08 Março 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5001912-48.2021.8.24.0007/SC
RELATOR: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO
APELANTE: GIANE DA SILVA CUNHA (IMPETRANTE) ADVOGADO: PAULO HENRIQUE DE MORAES JUNIOR (OAB SC039992) ADVOGADO: GERALDO GREGÓRIO JERÔNIMO (OAB SC007384) APELADO: PREFEITO - MUNICÍPIO DE BIGUAÇU/SC - BIGUAÇU (IMPETRADO) APELADO: MUNICÍPIO DE BIGUAÇU/SC (INTERESSADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Giane da Silva Cunha em face de sentença que, proferida no mandado de segurança impetrado contra ato tido por ilegal e imputado ao Prefeito do Município de Biguaçu, denegou a ordem almejada, que visa o reconhecimento da existência de preterição da sua nomeação para o cargo de "fiscal de obras e posturas" regido pelo Edital n. 001/2018 (evento 29).
A impetrante alegou que "participou de Concurso Público (edital nº 001/2018) para exercer a função de Fiscal de Obras e Posturas junto ao Órgão Coator, tendo obtido o quinto lugar na classificação", contudo, "durante a validade do Concurso Público regido pelo edital 001/2018, o Apelado publicou novo certame, a fim de elaborar cadastro reserva para o exercício de Fiscal de Obras e Posturas (edital nº 002/2020), realizando ainda a convocação dos classificados" (evento 49, fls. 2).
Asseverou que "o apelado ignorou por completo os aprovados no edital 001/2018, passando a realizar contratações a título temporário, indo frontalmente de encontro com o que estabelece a legislação municipal que rege o assunto, em especial a carreira de fiscal de obras e posturas" (evento 49, fls. 4).
Defendeu que "a possibilidade de nomeação de profissionais a título temporário no Município de Biguaçu somente é viável caso não haja concurso público válido, com candidatos pré-aprovados que aguardam a nomeação" (evento 49, fls. 5).
Concluiu que "é imperativa a prioridade de convocação de candidatos previamente aprovados quando em relação a novos concursados", razão pela qual "deve ser reformada a sentença vergastada de forma a ser concedida a segurança pleiteada pela Apelante, ante a evidente necessidade de contratação de profissionais para ocupar o cargo para o qual fora aprovada, bem como a ilegalidade dos atos da Autoridade Coatora" (evento 49, fls. 6-7).
Com as contrarrazões (evento 53), os autos ascenderam a esta Corte, sendo a mim distribuídos.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça João Fernando Quagliarelli Borrelli, manifestou-se "pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para que, com fundamento no princípio da causalidade, seja invertido o ônus da sucumbência" (evento 32, eproc 2º grau).
É o relato essencial.
VOTO
1. O voto, antecipe-se, é por conhecer e desprover o recurso.
2. Do mérito:
Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Direito líquido e certo, na lição de Hely Lopes Meirelles, "é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante" (Mandado de Segurança, ação Popular, ação civil pública, mandado de injunção e 'habeas data'. 15ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 11).
Desse modo, o direito líquido e certo exige a sua demonstração desde logo, ou seja, a inicial deve estar munida de provas necessárias ao seu reconhecimento (prova pré-constituída), justamente porque no rito do mandamus inexiste a possibilidade de dilação probatória.
Em se tratando de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, é possível afirmar que o tema se encontra pacificado pelos Tribunais Superiores, no sentido de que a aprovação dentro no número de vagas contidas no instrumento convocatório vincula o administrador e enseja o direito subjetivo à assunção do cargo.
A esse respeito, o Plenário da Suprema Corte decidiu, em sede de repercussão geral (Tema n. 161), que há direito à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público, sob o argumento de que, "uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um 'dever de nomeação' para a própria Administração e, portanto, 'um direito à nomeação' titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas" (STF, RE n. 598.099, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.8.11).
Entretanto, o STF destacou que, "dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público" (STF, RE n. 598.099, rel. Min. Gilmar...
RELATOR: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO
APELANTE: GIANE DA SILVA CUNHA (IMPETRANTE) ADVOGADO: PAULO HENRIQUE DE MORAES JUNIOR (OAB SC039992) ADVOGADO: GERALDO GREGÓRIO JERÔNIMO (OAB SC007384) APELADO: PREFEITO - MUNICÍPIO DE BIGUAÇU/SC - BIGUAÇU (IMPETRADO) APELADO: MUNICÍPIO DE BIGUAÇU/SC (INTERESSADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Giane da Silva Cunha em face de sentença que, proferida no mandado de segurança impetrado contra ato tido por ilegal e imputado ao Prefeito do Município de Biguaçu, denegou a ordem almejada, que visa o reconhecimento da existência de preterição da sua nomeação para o cargo de "fiscal de obras e posturas" regido pelo Edital n. 001/2018 (evento 29).
A impetrante alegou que "participou de Concurso Público (edital nº 001/2018) para exercer a função de Fiscal de Obras e Posturas junto ao Órgão Coator, tendo obtido o quinto lugar na classificação", contudo, "durante a validade do Concurso Público regido pelo edital 001/2018, o Apelado publicou novo certame, a fim de elaborar cadastro reserva para o exercício de Fiscal de Obras e Posturas (edital nº 002/2020), realizando ainda a convocação dos classificados" (evento 49, fls. 2).
Asseverou que "o apelado ignorou por completo os aprovados no edital 001/2018, passando a realizar contratações a título temporário, indo frontalmente de encontro com o que estabelece a legislação municipal que rege o assunto, em especial a carreira de fiscal de obras e posturas" (evento 49, fls. 4).
Defendeu que "a possibilidade de nomeação de profissionais a título temporário no Município de Biguaçu somente é viável caso não haja concurso público válido, com candidatos pré-aprovados que aguardam a nomeação" (evento 49, fls. 5).
Concluiu que "é imperativa a prioridade de convocação de candidatos previamente aprovados quando em relação a novos concursados", razão pela qual "deve ser reformada a sentença vergastada de forma a ser concedida a segurança pleiteada pela Apelante, ante a evidente necessidade de contratação de profissionais para ocupar o cargo para o qual fora aprovada, bem como a ilegalidade dos atos da Autoridade Coatora" (evento 49, fls. 6-7).
Com as contrarrazões (evento 53), os autos ascenderam a esta Corte, sendo a mim distribuídos.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça João Fernando Quagliarelli Borrelli, manifestou-se "pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para que, com fundamento no princípio da causalidade, seja invertido o ônus da sucumbência" (evento 32, eproc 2º grau).
É o relato essencial.
VOTO
1. O voto, antecipe-se, é por conhecer e desprover o recurso.
2. Do mérito:
Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Direito líquido e certo, na lição de Hely Lopes Meirelles, "é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante" (Mandado de Segurança, ação Popular, ação civil pública, mandado de injunção e 'habeas data'. 15ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 11).
Desse modo, o direito líquido e certo exige a sua demonstração desde logo, ou seja, a inicial deve estar munida de provas necessárias ao seu reconhecimento (prova pré-constituída), justamente porque no rito do mandamus inexiste a possibilidade de dilação probatória.
Em se tratando de direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, é possível afirmar que o tema se encontra pacificado pelos Tribunais Superiores, no sentido de que a aprovação dentro no número de vagas contidas no instrumento convocatório vincula o administrador e enseja o direito subjetivo à assunção do cargo.
A esse respeito, o Plenário da Suprema Corte decidiu, em sede de repercussão geral (Tema n. 161), que há direito à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público, sob o argumento de que, "uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um 'dever de nomeação' para a própria Administração e, portanto, 'um direito à nomeação' titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas" (STF, RE n. 598.099, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.8.11).
Entretanto, o STF destacou que, "dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público" (STF, RE n. 598.099, rel. Min. Gilmar...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO