Acórdão Nº 5002581-53.2021.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 13-12-2022
| Número do processo | 5002581-53.2021.8.24.0023 |
| Data | 13 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5002581-53.2021.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JORGE LUIZ DE BORBA
APELANTE: UNICASA INDUSTRIA DE MOVEIS S/A (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Unicasa Indústria de Móveis S/A e o Estado de Santa Catarina interpuseram apelação à sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente de Fiscalização da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina. Dessa decisão (evento 33 na origem) colhe-se o seguinte, com os destaques do original:
1. RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido de tutela provisória, impetrado por UNICASA INDÚSTRIA DE MÓVEIS S/A contra ato supostamente ilegal a ser praticado pelo GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, consistente na exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, situado neste Estado.
Recebidos os autos, foi determinada a notificação da autoridade coatora para prestar as informações (ev. 12).
Notificada (ev. 27), o impetrado deixou de prestar informações no prazo legal.
O Estado de Santa Catarina requereu o ingresso no feito e apresentou manifestação. Preliminarmente, arguiu a inexistência de ato coator e impossibilidade do manejo do writ para combater lei em tese [nos termos da Súmula 266 do STF] e ausência de prova pré-constituída. No mérito, defendeu a ausência de direito líquido e certo e requereu a denegação da segurança (ev. 19).
Com vista dos autos, o Ministério Público manifestou-se pela ausência de interesse público relevante a justificar a intervenção no feito (ev. 31).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1. Preliminares
a) Da ausência do ato coator e Mandado de Segurança contra Lei em tese:
No que toca ao cabimento do mandado de segurança, não se denota ausência de pressupostos processuais para extinguir o feito preliminarmente, pelo contrário, a impetrante demonstrou sua condição de contribuinte do tributo em questão (OUT 4, ev. 1) de modo que a tese - impedir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) - comporta apreciação.
Noutro vértice, não se desconhece que a Súmula 266 do STF é taxativa no sentido de que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
Todavia, a suscitada inconstitucionalidade da exação, na presente impetração, não é um pedido autônomo, mas sim o fundamento a não submissão do recolhimento do ICMS devido pelo diferencial de alíquotas em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente e bens de uso e consumo provenientes de outros Estados. Não se olvide, ademais, que se questiona norma tributária com efeitos patrimoniais concretos que, naturalmente, escapa ao conceito de "lei em tese".
Assim, perfeitamente cabível a impetração do mandamus que invoque a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido.
Logo, afasto a preliminar arguida.
b) Da ausência de prova pré-constituída:
Os fundamentos apresentados pela parte ré na preliminar de ausência de prova pré-constituída se confundem com o mérito e com ele será analisada.
2.2. Mérito
No caso concreto, o remédio constitucional foi impetrado com vistas ao reconhecimento de suposto direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL com base no art. 4º, inc. XV, § 4º, da Lei 10.297/96 e no Convênio n. 93/2015, sob pena de violação ao texto constitucional e à compreensão estabelecida em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093.
A questão controvertida, pois, cinge-se em aferir se a partir da instituição do diferencial de alíquotas do regime de ICMS nas operações interestaduais pela disposição contida no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sua cobrança necessita ou não de lei complementar para ser aplicada.
E a questão, hodiernamente, não comporta divergência. Afinal, em julgamento havido nos autos da ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.019, pela sistemática da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema n. 1.093).
A decisão restou assim ementada:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Grifou-se.
Nos Embargos de Declaração opostos ao acórdão idêntico proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, esclareceu que as ações judiciais em curso correspondem às demandas propostas até a data do julgamento, ocorrido em 24.2.2021, conforme extrai-se:
Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. [Grifou-se]
Por oportuno, convém transcrever as referidas cláusulas para melhor compreensão da questão:
Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se...
RELATOR: Desembargador JORGE LUIZ DE BORBA
APELANTE: UNICASA INDUSTRIA DE MOVEIS S/A (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Unicasa Indústria de Móveis S/A e o Estado de Santa Catarina interpuseram apelação à sentença proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente de Fiscalização da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina. Dessa decisão (evento 33 na origem) colhe-se o seguinte, com os destaques do original:
1. RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido de tutela provisória, impetrado por UNICASA INDÚSTRIA DE MÓVEIS S/A contra ato supostamente ilegal a ser praticado pelo GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, consistente na exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, situado neste Estado.
Recebidos os autos, foi determinada a notificação da autoridade coatora para prestar as informações (ev. 12).
Notificada (ev. 27), o impetrado deixou de prestar informações no prazo legal.
O Estado de Santa Catarina requereu o ingresso no feito e apresentou manifestação. Preliminarmente, arguiu a inexistência de ato coator e impossibilidade do manejo do writ para combater lei em tese [nos termos da Súmula 266 do STF] e ausência de prova pré-constituída. No mérito, defendeu a ausência de direito líquido e certo e requereu a denegação da segurança (ev. 19).
Com vista dos autos, o Ministério Público manifestou-se pela ausência de interesse público relevante a justificar a intervenção no feito (ev. 31).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1. Preliminares
a) Da ausência do ato coator e Mandado de Segurança contra Lei em tese:
No que toca ao cabimento do mandado de segurança, não se denota ausência de pressupostos processuais para extinguir o feito preliminarmente, pelo contrário, a impetrante demonstrou sua condição de contribuinte do tributo em questão (OUT 4, ev. 1) de modo que a tese - impedir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) - comporta apreciação.
Noutro vértice, não se desconhece que a Súmula 266 do STF é taxativa no sentido de que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
Todavia, a suscitada inconstitucionalidade da exação, na presente impetração, não é um pedido autônomo, mas sim o fundamento a não submissão do recolhimento do ICMS devido pelo diferencial de alíquotas em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente e bens de uso e consumo provenientes de outros Estados. Não se olvide, ademais, que se questiona norma tributária com efeitos patrimoniais concretos que, naturalmente, escapa ao conceito de "lei em tese".
Assim, perfeitamente cabível a impetração do mandamus que invoque a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido.
Logo, afasto a preliminar arguida.
b) Da ausência de prova pré-constituída:
Os fundamentos apresentados pela parte ré na preliminar de ausência de prova pré-constituída se confundem com o mérito e com ele será analisada.
2.2. Mérito
No caso concreto, o remédio constitucional foi impetrado com vistas ao reconhecimento de suposto direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL com base no art. 4º, inc. XV, § 4º, da Lei 10.297/96 e no Convênio n. 93/2015, sob pena de violação ao texto constitucional e à compreensão estabelecida em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093.
A questão controvertida, pois, cinge-se em aferir se a partir da instituição do diferencial de alíquotas do regime de ICMS nas operações interestaduais pela disposição contida no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sua cobrança necessita ou não de lei complementar para ser aplicada.
E a questão, hodiernamente, não comporta divergência. Afinal, em julgamento havido nos autos da ADI n. 5469 e do RE n. 1.287.019, pela sistemática da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema n. 1.093).
A decisão restou assim ementada:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Grifou-se.
Nos Embargos de Declaração opostos ao acórdão idêntico proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, esclareceu que as ações judiciais em curso correspondem às demandas propostas até a data do julgamento, ocorrido em 24.2.2021, conforme extrai-se:
Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. [Grifou-se]
Por oportuno, convém transcrever as referidas cláusulas para melhor compreensão da questão:
Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO