Acórdão Nº 5002791-47.2021.8.24.0139 do Terceira Câmara de Direito Público, 16-08-2022
| Número do processo | 5002791-47.2021.8.24.0139 |
| Data | 16 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5002791-47.2021.8.24.0139/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: SUELI MAFRA (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE BOMBINHAS-SC (INTERESSADO) APELADO: PREFEITO - MUNICÍPIO DE BOMBINHAS/SC - BOMBINHAS (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Na Comarca de Porto Belo, Sueli Mafra impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Prefeito Municipal de Bombinhas, sustentando que é servidora pública municipal, ocupante do cargo de professora; que requereu ao INSS a aposentadoria por tempo de contribuição, em 02.08.2019, a qual foi deferida; que, "através da Portaria nº 22.896/2021, de 24 de fevereiro de 2021, a Secretaria da Administração do município de Bombinhas instaurou o Processo Administrativo nº 046/2021, para apurar os casos de servidores aposentados pelo Regime Geral da Previdência Social"; que, "após defesa administrativa da impetrante, sobreveio decisão da Secretária de Administração do município de Bombinhas que, acolhendo a relatório final da Comissão de Avaliação de Processo Administrativo, determinou o desligamento e declarou a vacância do cargo da servidora impetrante, o fazendo com fundamento no artigo 49, V, da Lei Complementar nº 7/02 - Estatuto do Servidor, e no estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal - STF sobre o tema desenvolvido no processo"; que "constou ainda na decisão da Secretária de Administração, que a servidora impetrante não pode ser mantida no cargo, porque no setor público a aposentadoria rompe o vínculo funcional com a administração resultando na vacância do cargo"; que "tem direito líquido e certo de ser mantida no cargo em decorrência da norma constitucional vigente (regra de transição do Art. 6º da Emenda Constitucional nº 103, exceção ao § 14 do artigo 37 da CRFB/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019), o que é apoiado pela doutrina e inclusive já foi ratificado em decisões recentes do Supremo Tribunal Federal".
Requereu a concessão da liminar, a ser confirmada ao final, "para suspender os efeitos da Portaria de desligamento e declaração de vacância do cargo da servidora impetrante e determinar a manutenção ou reintegração da impetrante no cargo, até decisão de mérito da presente demanda".
Foi indeferido o pedido de liminar.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações sustentando a "inexistência de ato ilegal e/ou abuso de poder por parte do impetrado e da ausência de direito líquido e certo por parte da impetrante"; que, "na hipótese, não se trata de aposentadoria pelo INSS em razão do exercício de atividade privada, o que permitiria à Impetrante permanecer no cargo atual, com a utilização das contribuições e do tempo de serviço para fins de nova aposentadoria junto à municipalidade, nem de investidura em novo cargo público (após aprovação em concurso), inaugurando outro vínculo com a administração pública municipal. O que se pretende é a permanência no mesmo cargo cujo tempo de contribuição foi utilizado para a aposentadoria junto ao INSS, que é o órgão previdenciário do município"; que, "se o tempo de contribuição foi computado para a aposentadoria junto ao INSS que, atualmente, é o órgão previdenciário do município, não pode a Impetrante pretender ser mantida no cargo, porque no setor público, diversamente do que ocorre na esfera privada, a aposentadoria rompe o vínculo funcional com a administração, resultando na vacância do cargo e, assim, o retorno ao serviço somente é possível mediante aprovação em novo concurso público".
O Ministério Público, por considerar ausente o interesse público que justifique sua manifestação, deixou de opinar sobre no mérito da impetração.
Em sentença, a digna Magistrada denegou a segurança.
A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Inconformada, interpôs recurso de apelação repisando os argumentos despendidos na inicial, ao alegar que "o argumento de que o Tema de Repercussão Geral nº 606 do STF, aplica-se às aposentadorias nos empregos públicos, não pode ser utilizado para afastar o direito da apelante de ter a sua situação jurídica analisada pela Suprema Corte, devendo ser afastado, e concedida a segurança pretendida, o que a apelante desde já requer". Requereu a concessão da justiça gratuita.
Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
Da Justiça Gratuita
A assistência judiciária gratuita foi instituída pela Lei Federal n. 1.060, de 05/02/1950, que no seu art. 4º estabelece que "a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".
Sobreveio a Constituição Federal de 1988 (CF/1988), em cujo art. 5º, inciso LXXIV, dispõe que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
O Conselho da Magistratura deste Egrégio Tribunal, por meio da Resolução n. 04/2006 - CM, estabeleceu:
"O Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, considerando, "- o excessivo número de pedidos de assistência judiciária; "- que, conforme o Superior Tribunal de Justiça - a quem compete, em 'última instância', interpretar lei federal (CF, art. 105, III) e que 'tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal' (AgRgMC n. 7.164, Ministra Eliana Calmon) -, 'é possível ao magistrado condicionar a concessão da justiça gratuita à comprovação do estado de miserabilidade do beneficiário' (AgRgAI n. 691.366, Ministra Laurita Vaz; Resp n. 544.021, Min. Teori Albino Zavascki; Resp n. 178.244, Min. Barros Monteiro; AgRgREsp n. 629.318, Min. Castro Filho); e, "- o disposto no art. 10, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 155, de 15 de abril de 1997, "RESOLVE:
"Art. 1º Recomendar:
"I - aos magistrados, por ocasião do exame do pedido de assistência judiciária gratuita, que, em havendo dúvida quanto às condições financeiras de a parte custear o processo:
"a) defiram o benefício em caráter provisório para que não haja prejuízo à tramitação do processo (Lei n. 1.060/50, art. 4º, § 2º);
"b) instem-na a prestar esclarecimentos que permitam o exame mais aprofundado da pretensão e a juntar documentos que comprovem as suas alegações, se necessário;
"II - aos oficiais de justiça, por ocasião do cumprimento de mandados, que:
"a) cientifiquem a parte que o benefício a isenta do pagamento de quaisquer despesas processuais, até mesmo dos honorários advocatícios;
"b) descrevam no próprio mandado a existência de sinais exteriores de riqueza que evidenciem possuir ela situação econômica que 'permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família' (Lei n. 1.060/50, art. 2º, § 2º)".
Já o Código de Processo Civil (CPC) positivou a questão nos seguintes termos:
"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".
Não obstante a possibilidade de concessão da justiça gratuita, seu benefício, no entanto, não é amplo e absoluto. Assim, torna-se lícito ao Magistrado determinar que a parte comprove a alegada hipossuficiência, de forma a permitir, com fundamento no conjunto probatório dos autos, pelo deferimento ou não da benesse, conforme estabelece o art. 99 do CPC:
"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
"[...]
'"§ 2º - O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
"§ 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
"§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
"[...]
"§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento". (grifou-se).
Há que se observar, sempre, em pedidos que versem sobre a gratuidade da justiça, o componente ético da solicitação, sob pena de, não o fazendo, malferir os preceitos básicos de moralidade.
Analisados os autos, verifica-se que as alegações deduzidas pela impetrante estão associadas ao contexto probatório, porquanto a documentação juntada corrobora a alegada hipossuficiência financeira. Com as razões recursais, a recorrente, além da declaração de hipossuficiência, apresentou comprovante de rendimentos e cópia da declaração de imposto de renda referente ao exercício de 2021, os quais comprovam a necessidade da benesse.
É importante frisar que para a concessão da gratuidade judiciária não é necessário que a parte comprove uma situação de absoluta miserabilidade, bastando para tanto que logre evidenciar não ter condições de custear as despesas do processo sem prejuízo do sustento e de suas mínimas necessidades existenciais.
No caso em exame, os substratos probatórios colacionados evidenciam a ausência de condições financeiras da impetrante para arcar com os encargos processuais sem comprometer o sustento próprio e o da família, razão pela qual se faz impositiva a concessão da benesse.
Nesse sentido, tem-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
"APELAÇÃO CÍVEL. [...] JUSTIÇA GRATUITA - INDEFERIMENTO PELO JUÍZO 'A QUO' NA DECISÃO IMPUGNADA - DOCUMENTAÇÃO...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: SUELI MAFRA (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE BOMBINHAS-SC (INTERESSADO) APELADO: PREFEITO - MUNICÍPIO DE BOMBINHAS/SC - BOMBINHAS (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Na Comarca de Porto Belo, Sueli Mafra impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Prefeito Municipal de Bombinhas, sustentando que é servidora pública municipal, ocupante do cargo de professora; que requereu ao INSS a aposentadoria por tempo de contribuição, em 02.08.2019, a qual foi deferida; que, "através da Portaria nº 22.896/2021, de 24 de fevereiro de 2021, a Secretaria da Administração do município de Bombinhas instaurou o Processo Administrativo nº 046/2021, para apurar os casos de servidores aposentados pelo Regime Geral da Previdência Social"; que, "após defesa administrativa da impetrante, sobreveio decisão da Secretária de Administração do município de Bombinhas que, acolhendo a relatório final da Comissão de Avaliação de Processo Administrativo, determinou o desligamento e declarou a vacância do cargo da servidora impetrante, o fazendo com fundamento no artigo 49, V, da Lei Complementar nº 7/02 - Estatuto do Servidor, e no estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal - STF sobre o tema desenvolvido no processo"; que "constou ainda na decisão da Secretária de Administração, que a servidora impetrante não pode ser mantida no cargo, porque no setor público a aposentadoria rompe o vínculo funcional com a administração resultando na vacância do cargo"; que "tem direito líquido e certo de ser mantida no cargo em decorrência da norma constitucional vigente (regra de transição do Art. 6º da Emenda Constitucional nº 103, exceção ao § 14 do artigo 37 da CRFB/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019), o que é apoiado pela doutrina e inclusive já foi ratificado em decisões recentes do Supremo Tribunal Federal".
Requereu a concessão da liminar, a ser confirmada ao final, "para suspender os efeitos da Portaria de desligamento e declaração de vacância do cargo da servidora impetrante e determinar a manutenção ou reintegração da impetrante no cargo, até decisão de mérito da presente demanda".
Foi indeferido o pedido de liminar.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações sustentando a "inexistência de ato ilegal e/ou abuso de poder por parte do impetrado e da ausência de direito líquido e certo por parte da impetrante"; que, "na hipótese, não se trata de aposentadoria pelo INSS em razão do exercício de atividade privada, o que permitiria à Impetrante permanecer no cargo atual, com a utilização das contribuições e do tempo de serviço para fins de nova aposentadoria junto à municipalidade, nem de investidura em novo cargo público (após aprovação em concurso), inaugurando outro vínculo com a administração pública municipal. O que se pretende é a permanência no mesmo cargo cujo tempo de contribuição foi utilizado para a aposentadoria junto ao INSS, que é o órgão previdenciário do município"; que, "se o tempo de contribuição foi computado para a aposentadoria junto ao INSS que, atualmente, é o órgão previdenciário do município, não pode a Impetrante pretender ser mantida no cargo, porque no setor público, diversamente do que ocorre na esfera privada, a aposentadoria rompe o vínculo funcional com a administração, resultando na vacância do cargo e, assim, o retorno ao serviço somente é possível mediante aprovação em novo concurso público".
O Ministério Público, por considerar ausente o interesse público que justifique sua manifestação, deixou de opinar sobre no mérito da impetração.
Em sentença, a digna Magistrada denegou a segurança.
A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Inconformada, interpôs recurso de apelação repisando os argumentos despendidos na inicial, ao alegar que "o argumento de que o Tema de Repercussão Geral nº 606 do STF, aplica-se às aposentadorias nos empregos públicos, não pode ser utilizado para afastar o direito da apelante de ter a sua situação jurídica analisada pela Suprema Corte, devendo ser afastado, e concedida a segurança pretendida, o que a apelante desde já requer". Requereu a concessão da justiça gratuita.
Com as contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
Da Justiça Gratuita
A assistência judiciária gratuita foi instituída pela Lei Federal n. 1.060, de 05/02/1950, que no seu art. 4º estabelece que "a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".
Sobreveio a Constituição Federal de 1988 (CF/1988), em cujo art. 5º, inciso LXXIV, dispõe que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
O Conselho da Magistratura deste Egrégio Tribunal, por meio da Resolução n. 04/2006 - CM, estabeleceu:
"O Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, considerando, "- o excessivo número de pedidos de assistência judiciária; "- que, conforme o Superior Tribunal de Justiça - a quem compete, em 'última instância', interpretar lei federal (CF, art. 105, III) e que 'tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal' (AgRgMC n. 7.164, Ministra Eliana Calmon) -, 'é possível ao magistrado condicionar a concessão da justiça gratuita à comprovação do estado de miserabilidade do beneficiário' (AgRgAI n. 691.366, Ministra Laurita Vaz; Resp n. 544.021, Min. Teori Albino Zavascki; Resp n. 178.244, Min. Barros Monteiro; AgRgREsp n. 629.318, Min. Castro Filho); e, "- o disposto no art. 10, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 155, de 15 de abril de 1997, "RESOLVE:
"Art. 1º Recomendar:
"I - aos magistrados, por ocasião do exame do pedido de assistência judiciária gratuita, que, em havendo dúvida quanto às condições financeiras de a parte custear o processo:
"a) defiram o benefício em caráter provisório para que não haja prejuízo à tramitação do processo (Lei n. 1.060/50, art. 4º, § 2º);
"b) instem-na a prestar esclarecimentos que permitam o exame mais aprofundado da pretensão e a juntar documentos que comprovem as suas alegações, se necessário;
"II - aos oficiais de justiça, por ocasião do cumprimento de mandados, que:
"a) cientifiquem a parte que o benefício a isenta do pagamento de quaisquer despesas processuais, até mesmo dos honorários advocatícios;
"b) descrevam no próprio mandado a existência de sinais exteriores de riqueza que evidenciem possuir ela situação econômica que 'permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família' (Lei n. 1.060/50, art. 2º, § 2º)".
Já o Código de Processo Civil (CPC) positivou a questão nos seguintes termos:
"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".
Não obstante a possibilidade de concessão da justiça gratuita, seu benefício, no entanto, não é amplo e absoluto. Assim, torna-se lícito ao Magistrado determinar que a parte comprove a alegada hipossuficiência, de forma a permitir, com fundamento no conjunto probatório dos autos, pelo deferimento ou não da benesse, conforme estabelece o art. 99 do CPC:
"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
"[...]
'"§ 2º - O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
"§ 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
"§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
"[...]
"§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento". (grifou-se).
Há que se observar, sempre, em pedidos que versem sobre a gratuidade da justiça, o componente ético da solicitação, sob pena de, não o fazendo, malferir os preceitos básicos de moralidade.
Analisados os autos, verifica-se que as alegações deduzidas pela impetrante estão associadas ao contexto probatório, porquanto a documentação juntada corrobora a alegada hipossuficiência financeira. Com as razões recursais, a recorrente, além da declaração de hipossuficiência, apresentou comprovante de rendimentos e cópia da declaração de imposto de renda referente ao exercício de 2021, os quais comprovam a necessidade da benesse.
É importante frisar que para a concessão da gratuidade judiciária não é necessário que a parte comprove uma situação de absoluta miserabilidade, bastando para tanto que logre evidenciar não ter condições de custear as despesas do processo sem prejuízo do sustento e de suas mínimas necessidades existenciais.
No caso em exame, os substratos probatórios colacionados evidenciam a ausência de condições financeiras da impetrante para arcar com os encargos processuais sem comprometer o sustento próprio e o da família, razão pela qual se faz impositiva a concessão da benesse.
Nesse sentido, tem-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
"APELAÇÃO CÍVEL. [...] JUSTIÇA GRATUITA - INDEFERIMENTO PELO JUÍZO 'A QUO' NA DECISÃO IMPUGNADA - DOCUMENTAÇÃO...
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