Acórdão Nº 5003163-24.2019.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 29-11-2022
| Número do processo | 5003163-24.2019.8.24.0023 |
| Data | 29 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 5003163-24.2019.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: KOCH HIPERMERCADO LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Koch Hipermercado Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) tem direito à restituição do ICMS, pois a base de cálculo efetiva é inferior à presumida; 2) o dever de complementação é ilegal e inconstitucional; 3) deve ser fixado um prazo para a validação do crédito referente à substituição tributária; 4) a obrigação acessória do DRCST é ilegal e 5) o índice de atualização monetária deve ser a Selic.
Postulou:
D) sejam julgados procedentes os pedidos para que, em relação ao direito à restituição do ICMS, cumulados de forma simples entre si, seja determinado à autoridade coatora que admita, no âmbito do procedimento administrativo de restituição de ICMS, previsto no inc. I do §3o do art. 40 da Lei 10.297/96, o seguinte:
d.1) a restituição do ICMS desde 27.10.2016, por se tratar do momento definido pelo STF no citado precedente ("data da publicação da ata de julgamento do RE"), declarando-se a ilegalidade do art. 25-C do Anexo 3 do RICMS/SC-01, por ter limitado o termo inicial do referido direito para 05.04.2017, em violação à eficácia expansiva da decisões proferidas em sede de Repercussão Geral, bem como às normas processuais que concedem à publicação da ata o efeito de publicação do acórdão, consoante §1o do art. 1.035 do CPC23, e;
d.2) a definição efetiva de prazo para restituição, mediante a aplicabilidade da prerrogativa prevista no §1o do art. 40 da Lei 10.297/96, de forma que, nos casos de decurso do prazo de 90 dias para a habilitação do crédito para fins de restituição do ICMS recolhido, antecipadamente, a maior do que o efetivamente devido, seja-lhe permitido, nos termos do referido dispositivo legal, "se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo" - cf. Item C.2 da fundamentação jurídica, e;
d.3) seja aplicado ao valor pago a maior a ser restituído, o mesmo índice de atualização monetária aplicado à Fazenda Estadual, a SELIC, considerando-se como termo inicial a data do pagamento do ICMS-ST, pelo substituto tributário, em função dos efeitos inflacionários corrosivos do valor da moeda à luz da garantia individual à propriedade, à vedação ao enriquecimento ilícito e da isonomia - cf. item C.3 da fundamentação jurídica;
E) Já em relação à obrigação de complementação do ICMS, independentemente do resultado do julgamento dos pedidos referidos no item D deste rol, a impetrante requer seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de exigir a complementação do ICMS na sua totalidade, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da exigência, seja em relação ao seu aspecto material (violação ao §7o do art. 150), seja em relação ao seu aspecto formal (violação alínea "b" do inc. XII do §2o do art. 155 da CFRB), visto que referida exigência não é prevista em lei complementar, de modo que viola também a Lei Complementar 87/1996, que regulamenta a substituição tributária do ICMS sem prever a complementação do tributo - cf. item D.1 da fundamentação jurídica;
F) Por fim, relativamente à nova obrigação acessória exigida para o regime de substituição tributária do ICMS, DRCST, requer seja determinado a autoridade coatora que se abstenha de negar a validação e habilitação dos créditos da impetrante, bem como impor sanção de qualquer natureza, inclusive de lançamento de ICMS por presunção de omissão de receitas, em função das informações exigidas para Registro 2131, instituída pela Portaria SEF 378/2018, por se tratar de exigência ilegal e inconstitucional, por violação aos princípios da proporcionalidade e da livre iniciativa, e também ao art. 40 da Lei Complementar 313/2005 (grifos no original) (autos originários, Evento 1, INIC1)
A autoridade coatora não prestou informações (autos originários, Eventos 8 e 24).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
a) JULGO EXTINTO o presente processo, sem resolução do mérito, à míngua de interesse processual ante a perda superveniente de objeto quanto ao pedido relacionado à obrigação acessória, o que faço com fundamento no art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 493 do mesmo diploma legal.
b) CONCEDO EM PARTE a segurança almejada por KOCH HIPERMERCADO LTDA contra ato do DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Por via de consequência, DECLARO tão somente o direito da parte impetrante de postular administrativamente a restituição do crédito tributário recolhido a maior e indevidamente nas operações submetidas à substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva tiver sido inferior à presumida, exclusivamente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 27 de outubro de 2016, desde que respeitados (a) a comprovação idônea dos recolhimentos e (b) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária. Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de restituição perante a esfera administrativa.
A correção monetária e os juros de mora serão calculados de modo unificado, pela Taxa Selic, a partir do trânsito em julgado desta sentença, em observância aos Temas 810/STF e 905/STJ (STJ, Súmula 188; CTN, art. 167, parágrafo único; LE nº 5.983/1981, art. 69; e EC nº 113/2021, art. 3º). Antes do trânsito em julgado, não se contarão juros de mora; incidirá, porém, a correção monetária pelo INPC (indexador adotado pela CGJ/SC de julho/1995 em diante), a partir de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 162).
Considerando a sucumbência recíproca (CPC, art. 86, caput), CONDENO a parte impetrante ao pagamento de 60% das despesas processuais. Já o réu é isento do recolhimento da taxa de serviços judiciais (LE nº 17.654/2018, art. 7º, I).
Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
Dispensado o reexame necessário, pois a sentença está fundada em acórdão proferido pelo STF sob a sistemática da repercussão geral (CPC, art. 496, § 4º, II). (grifos no original) (autos originários, Evento 33)
Ambas as partes apelaram.
O impetrado alegou que: 1) somente é devida a restituição de fatos geradores ocorridos após 5-4-2017 (data de publicação do acórdão do STF no RE n. 543.894/MG), nos termos do art. 2º da LE n. 17.538/2018; 2) não é viável a restituição em pecúnia tampouco por transferência a terceiros, mas apenas o creditamento em conta gráfica; 3) o termo inicial da atualização monetária é o ajuizamento da ação e 4) não há prova de que o contribuinte assumiu o encargo financeiro do tributo e não repassou o ônus ao consumidor final (autos originários, Evento 37).
A impetrante sustentou que: 1) o dever de complementação do ICMS é ilegal e inconstitucional, por violar o princípio da legalidade, isonomia, capacidade contributiva e vedação ao confisco; 2) diante da omissão normativa, o Judiciário deve estabelecer prazo razoável para a validação do crédito a ser compensado, cabendo aplicação, por analogia, do art. 40, § 1º da Lei n. 10.297/1996. Prequestionou alguns dispositivos da CF, do CTN e da LC n. 87/1996 (autos originários, Evento 53).
Com as contrarrazões (autos originários, Eventos 56 e 64), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento, em parecer do Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz (Evento 8).
VOTO
1. Recurso da impetrante
1.1 Dever de complementação
A sentença proferida pela MM. Juíza Cleni Serly Rauen Vieira é confirmada pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
Do dever de complementação
Em decorrência da tese firmada sob a sistemática da repercussão geral, por meio da Lei Estadual nº 17.538/2018 e do Decreto Estadual nº 1.818/2018, que promoveram alterações na Lei Estadual nº 10.297/1996 e no RICMS/SC, o Estado de Santa Catarina passou a prever expressamente que, caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior, ou recolher a diferença, quando se realizar por valor superior (art. 40, § 3º; e Anexo 3, art. 25, respectivamente).
Assim agindo o Estado de Santa Catarina regulamentou tanto o direito à restituição reconhecido aos contribuintes pelo Tema 201/STF, como também o dever de complementação do tributo em favor do Fisco, tudo a ser apurado conforme a base de cálculo efetiva da operação.
No caso concreto, não obstante considerar acertada a obrigação imposta ao Estado de restituir a diferença paga a maior pelo contribuinte, a parte impetrante insurge-se justamente quanto à necessidade de complementação do tributo quando a base de cálculo real foi maior do que a presumida.
Ora, partindo-se da premissa da prevalência da realidade para a apuração da base de cálculo da operação, não está eivada de qualquer vício de inconstitucionalidade ou de ilegalidade a cobrança complementar do tributo quando o valor da operação efetiva tenha sido superior ao da presumida. E digo isso porque, embora não conste expressamente essa hipótese de complementação da conclusão firmada no Tema 201/STF, pois o objeto do recurso se circunscreveu apenas à possibilidade de restituição, é o que se depreende da ratio decidendi daquele julgamento.
De mais a mais, ao contrário do que quer fazer crer a parte impetrante, não se trata de nova hipótese...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: KOCH HIPERMERCADO LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Koch Hipermercado Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) tem direito à restituição do ICMS, pois a base de cálculo efetiva é inferior à presumida; 2) o dever de complementação é ilegal e inconstitucional; 3) deve ser fixado um prazo para a validação do crédito referente à substituição tributária; 4) a obrigação acessória do DRCST é ilegal e 5) o índice de atualização monetária deve ser a Selic.
Postulou:
D) sejam julgados procedentes os pedidos para que, em relação ao direito à restituição do ICMS, cumulados de forma simples entre si, seja determinado à autoridade coatora que admita, no âmbito do procedimento administrativo de restituição de ICMS, previsto no inc. I do §3o do art. 40 da Lei 10.297/96, o seguinte:
d.1) a restituição do ICMS desde 27.10.2016, por se tratar do momento definido pelo STF no citado precedente ("data da publicação da ata de julgamento do RE"), declarando-se a ilegalidade do art. 25-C do Anexo 3 do RICMS/SC-01, por ter limitado o termo inicial do referido direito para 05.04.2017, em violação à eficácia expansiva da decisões proferidas em sede de Repercussão Geral, bem como às normas processuais que concedem à publicação da ata o efeito de publicação do acórdão, consoante §1o do art. 1.035 do CPC23, e;
d.2) a definição efetiva de prazo para restituição, mediante a aplicabilidade da prerrogativa prevista no §1o do art. 40 da Lei 10.297/96, de forma que, nos casos de decurso do prazo de 90 dias para a habilitação do crédito para fins de restituição do ICMS recolhido, antecipadamente, a maior do que o efetivamente devido, seja-lhe permitido, nos termos do referido dispositivo legal, "se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo" - cf. Item C.2 da fundamentação jurídica, e;
d.3) seja aplicado ao valor pago a maior a ser restituído, o mesmo índice de atualização monetária aplicado à Fazenda Estadual, a SELIC, considerando-se como termo inicial a data do pagamento do ICMS-ST, pelo substituto tributário, em função dos efeitos inflacionários corrosivos do valor da moeda à luz da garantia individual à propriedade, à vedação ao enriquecimento ilícito e da isonomia - cf. item C.3 da fundamentação jurídica;
E) Já em relação à obrigação de complementação do ICMS, independentemente do resultado do julgamento dos pedidos referidos no item D deste rol, a impetrante requer seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de exigir a complementação do ICMS na sua totalidade, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da exigência, seja em relação ao seu aspecto material (violação ao §7o do art. 150), seja em relação ao seu aspecto formal (violação alínea "b" do inc. XII do §2o do art. 155 da CFRB), visto que referida exigência não é prevista em lei complementar, de modo que viola também a Lei Complementar 87/1996, que regulamenta a substituição tributária do ICMS sem prever a complementação do tributo - cf. item D.1 da fundamentação jurídica;
F) Por fim, relativamente à nova obrigação acessória exigida para o regime de substituição tributária do ICMS, DRCST, requer seja determinado a autoridade coatora que se abstenha de negar a validação e habilitação dos créditos da impetrante, bem como impor sanção de qualquer natureza, inclusive de lançamento de ICMS por presunção de omissão de receitas, em função das informações exigidas para Registro 2131, instituída pela Portaria SEF 378/2018, por se tratar de exigência ilegal e inconstitucional, por violação aos princípios da proporcionalidade e da livre iniciativa, e também ao art. 40 da Lei Complementar 313/2005 (grifos no original) (autos originários, Evento 1, INIC1)
A autoridade coatora não prestou informações (autos originários, Eventos 8 e 24).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
a) JULGO EXTINTO o presente processo, sem resolução do mérito, à míngua de interesse processual ante a perda superveniente de objeto quanto ao pedido relacionado à obrigação acessória, o que faço com fundamento no art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 493 do mesmo diploma legal.
b) CONCEDO EM PARTE a segurança almejada por KOCH HIPERMERCADO LTDA contra ato do DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Por via de consequência, DECLARO tão somente o direito da parte impetrante de postular administrativamente a restituição do crédito tributário recolhido a maior e indevidamente nas operações submetidas à substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva tiver sido inferior à presumida, exclusivamente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 27 de outubro de 2016, desde que respeitados (a) a comprovação idônea dos recolhimentos e (b) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária. Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de restituição perante a esfera administrativa.
A correção monetária e os juros de mora serão calculados de modo unificado, pela Taxa Selic, a partir do trânsito em julgado desta sentença, em observância aos Temas 810/STF e 905/STJ (STJ, Súmula 188; CTN, art. 167, parágrafo único; LE nº 5.983/1981, art. 69; e EC nº 113/2021, art. 3º). Antes do trânsito em julgado, não se contarão juros de mora; incidirá, porém, a correção monetária pelo INPC (indexador adotado pela CGJ/SC de julho/1995 em diante), a partir de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 162).
Considerando a sucumbência recíproca (CPC, art. 86, caput), CONDENO a parte impetrante ao pagamento de 60% das despesas processuais. Já o réu é isento do recolhimento da taxa de serviços judiciais (LE nº 17.654/2018, art. 7º, I).
Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
Dispensado o reexame necessário, pois a sentença está fundada em acórdão proferido pelo STF sob a sistemática da repercussão geral (CPC, art. 496, § 4º, II). (grifos no original) (autos originários, Evento 33)
Ambas as partes apelaram.
O impetrado alegou que: 1) somente é devida a restituição de fatos geradores ocorridos após 5-4-2017 (data de publicação do acórdão do STF no RE n. 543.894/MG), nos termos do art. 2º da LE n. 17.538/2018; 2) não é viável a restituição em pecúnia tampouco por transferência a terceiros, mas apenas o creditamento em conta gráfica; 3) o termo inicial da atualização monetária é o ajuizamento da ação e 4) não há prova de que o contribuinte assumiu o encargo financeiro do tributo e não repassou o ônus ao consumidor final (autos originários, Evento 37).
A impetrante sustentou que: 1) o dever de complementação do ICMS é ilegal e inconstitucional, por violar o princípio da legalidade, isonomia, capacidade contributiva e vedação ao confisco; 2) diante da omissão normativa, o Judiciário deve estabelecer prazo razoável para a validação do crédito a ser compensado, cabendo aplicação, por analogia, do art. 40, § 1º da Lei n. 10.297/1996. Prequestionou alguns dispositivos da CF, do CTN e da LC n. 87/1996 (autos originários, Evento 53).
Com as contrarrazões (autos originários, Eventos 56 e 64), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento, em parecer do Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz (Evento 8).
VOTO
1. Recurso da impetrante
1.1 Dever de complementação
A sentença proferida pela MM. Juíza Cleni Serly Rauen Vieira é confirmada pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
Do dever de complementação
Em decorrência da tese firmada sob a sistemática da repercussão geral, por meio da Lei Estadual nº 17.538/2018 e do Decreto Estadual nº 1.818/2018, que promoveram alterações na Lei Estadual nº 10.297/1996 e no RICMS/SC, o Estado de Santa Catarina passou a prever expressamente que, caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior, ou recolher a diferença, quando se realizar por valor superior (art. 40, § 3º; e Anexo 3, art. 25, respectivamente).
Assim agindo o Estado de Santa Catarina regulamentou tanto o direito à restituição reconhecido aos contribuintes pelo Tema 201/STF, como também o dever de complementação do tributo em favor do Fisco, tudo a ser apurado conforme a base de cálculo efetiva da operação.
No caso concreto, não obstante considerar acertada a obrigação imposta ao Estado de restituir a diferença paga a maior pelo contribuinte, a parte impetrante insurge-se justamente quanto à necessidade de complementação do tributo quando a base de cálculo real foi maior do que a presumida.
Ora, partindo-se da premissa da prevalência da realidade para a apuração da base de cálculo da operação, não está eivada de qualquer vício de inconstitucionalidade ou de ilegalidade a cobrança complementar do tributo quando o valor da operação efetiva tenha sido superior ao da presumida. E digo isso porque, embora não conste expressamente essa hipótese de complementação da conclusão firmada no Tema 201/STF, pois o objeto do recurso se circunscreveu apenas à possibilidade de restituição, é o que se depreende da ratio decidendi daquele julgamento.
De mais a mais, ao contrário do que quer fazer crer a parte impetrante, não se trata de nova hipótese...
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